PROTECCIÓN DE LA
LIBERTAD SEXUAL
Como se ve, en todos estos casos, la ley tiene en
cuenta la ausencia del consentimiento de la víctima, porque sus circunstancias
o calidades le impiden prestarlo válidamente o porque el modo de actuar del
agente implica su eliminación; en tal sentido, mediando una suplantación de la
voluntad de la víctima -efectiva o así considerada por la ley por la del
agente, se puede opinar que se esta en presencia de un delito que protege la
libertad sexual, la cual se vulnera invadiendo ilícitamente la esfera de
reserva propia de ese ámbito de la persona, en la que ella, consciente y
libremente, puede permitir penetrar a quien desee e impedir que otros lo hagan.
Queda claro que
si la libertad sexual está caracterizada por cierta capacidad intelectual para
comprender el alcance del acto sexual y la facultad volitiva necesaria para
consentir en él; en el caso que nos ocupa será necesario probar en el proceso
penal si existe o no por ser inexistente o encontrarse anulada, para determinar
las gradaciones según el caso que admite se demuestre lo contrario y por lo
tanto da lugar a presunciones iuris
tantum[1].
VIOLACION
Art. 167 Violación
Quien tenga acceso
carnal o se haga acceder o introduzca a la víctima o la obligue a que se
introduzca dedo, objeto o instrumento con fines sexuales, por vía vaginal, anal
o bucal, usando fuerza, violencia, intimidación o cualquier otro medio que
prive a la víctima de voluntad, razón o sentido, será sancionado con pena de
ocho a doce años de prisión.
Pueden ser autores o víctimas de este delito, personas de uno u otro sexo.
En el primer caso
es preciso determinar qué se considera por acceso carnal y aunque varias
definiciones se han dado equiparándola a términos como yacer, ayuntamiento
carnal, contaminación corpórea, conjunción,
coito stricto sensu, es
ésta última la asumida en el tipo
penal al escoger del término acceder entre sus múltiples acepciones la de
penetrar bucal, anal y vaginalmente, quedando así señalado taxativamente las
vías de acceso en la victima.
El sujeto activo puede ser varón o mujer indistintamente, lo mismo que la
victima. Sin embargo nuestro nuevo Código Penal anexa una nueva forma de
violación como es la posibilidad que sea la misma victima sea obligada a
accederse a si misma.
Todo lo explicado
anteriormente debe vincularse a la existencia de fuerza suficiente para lograr
el propósito del culpable y en ese sentido
es fácilmente equiparable el
término a la fuerza como vis absoluta[2]
son medios de acción material que se proyectan y actúan sobre el cuerpo de la
víctima, pero debe de ponderarse según las circunstancias que rodean el hecho
tanto desde el punto de vista objetivo, como de los sujetos intervinientes.
Ello permite que se valore el entorno, las condiciones del lugar, ocasión y
momento del suceso, así como las características personales de los sujetos,
edades, constitución física y otros.
La violencia o
fuerza es el poder físico proyectado sobre el cuerpo de la víctima, que
en la violación debe de ser suficiente e intensa, sin llegar a ser irresistible y adecuada para
lograr el fin que se persigue, que no es mas que someter al sujeto pasivo, por
ello la violencia se mide no por la
cantidad o intensidad sino por su eficacia e idoneidad.
Entre la
violencia o fuerza ejercida por el sujeto y el acceso carnal que se pretende
ejecutar, debe existir una conexión causal, que permita afirmar que el último
se produce como consecuencia de haberse utilizado la primera y aunque la
resistencia ofrecida por la víctima no es un elemento del tipo si es un
elemento importante a valorar y tener en cuenta al analizar la situación de desventaja y de
inferioridad en que es colocada por y para el sujeto activo, por ello la
resistencia de la víctima debe ser real verdadera, capaz de exteriorizar de
forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual, es una actitud
indubitable contraria a los deseos del agresor sexual.
La violencia por
otra parte no puede recaer sobre un tercero sino sobre la propia persona que
resulte sujeto pasivo del delito siendo necesaria la inmediatez temporal entre
la violencia ejercida y el contacto sexual, sin embargo la violencia no
necesariamente tiene que ser materializada directamente por el autor inmediato
ya que se puede aprovechar de la
ejercida por otro con el que de antemano se puso de acuerdo para realizar éste
acto de agresión sexual.
La intimidación
“equivale al constreñimiento
psicológico, a la amenaza de palabra o de obra de causar un daño
injusto, posible, irreparable y presente que infunde miedo en el ánimo de la víctima produciéndole una
inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor que la misma
entrega; además, ha de revestir las
características de suficiencia y entidad bastante para vencer la resistencia
del sujeto pasivo”[3].
Otros autores
como Gimbernat[4],
plantean que la diferencia entre la violación con fuerza y la violación con intimidación, es pequeña ya
que en el primer caso se ha agredido físicamente a la mujer y se le amenaza con
proseguir, y en el caso de la intimidación el “autor no ha iniciado aún la
violencia contra la mujer", en correspondencia con ello se acoge un
criterio puramente objetivo, donde no se consideran las condiciones subjetivas
de la mujer y en ese caso se pone de ejemplo en sentido negativo el acceso
carnal conseguido por haber amenazado a la mujer con revelar la edad que tiene
a sus amigas, o comunicarle al marido su infidelidad. Aspectos relacionados con
ésta tesis no son compartidos en su totalidad por algunos autores[5]
y a ellos me afilio en el sentido de que debe primar un criterio objetivo
racional, pues no puede dejarse a un
lado las circunstancias en que la víctima de la intimidación se encuentra y por
ello valorar la personalidad, constitución de víctima y victimario y cualquier
circunstancia que rodee a la víctima, ya que existe una relación de causalidad
entre la acción intimidante y el propósito perseguido por el culpable que no es
mas que el acceso carnal.
Al valorar la
intimidación será necesario entonces reconocer que ésta puede provenir de
cualquier causa, lo importante es que al sujeto activo le conste como tal la
misma y se aproveche de ella, y por otro
lado que la víctima realmente la sienta.
El miedo que
siente el sujeto pasivo ante la intimidación puede o no ser racional y como
expresaba con anterioridad deben valorarse las condiciones en que el sujeto
pasivo se encuentra, pues lo que para algunos no representa temor alguno puede
serlo para otros que por estar sujetos a tensiones o ser susceptibles a las
impresiones, pueden atemorizarse fácilmente lo que si es imprescindible que la
víctima se sienta intimidada, convencida de que sobre ella gravita un mal que puede hacerse realidad en
cualquier momento y en ese sentido, si es utilizado por el sujeto activo para
lograr sus propósitos debe ser reconocida.
Victima Privada de Razón
La víctima debe estar en condiciones parecidas a las
de los sujetos que se pueden catalogar como penalmente inimputables, es decir,
encontrarse ante la imposibilidad de formular "un juicio práctico sobre el
acto" (Núñez).
La carencia de razón tiene que tener influencia sobre
la prestación del consentimiento, lo cual indica que no cualquier trastorno
mental puede considerarse típicamente relevante, sino el que sea capaz de
influir sobre el juicio concerniente al acto, así como también que el
consentimiento prestado por la víctima en un intervalo lúcido deja también el
hecho al margen de la punibilidad.
Victima
Privada de Sentido
También en el supuesto de la víctima privada de
sentido, tiene presente la ley la falta de capacidad para comprender el
sentido del acto; no se trata, sin embargo, de un estado de la persona como en
el caso anterior: si bien la normalidad de sus facultades mentales aparece
incólume, en su condición actual no puede estructurar ni expresar válidamente
su voluntad.
Ése es el efecto que debe producir el estado de inconsciencia que, por
tanto, puede ser total o presentarse bajo la forma de una gran perturbación de
conciencia, en la que el sujeto, aunque acciona, no obra.
La inconsciencia puede proceder de un estado
fisiológico no provocado (sueño, desmayo, sopor febril, etc.) o de uno
suscitado por la propia acción de la víctima o provocado por la de terceros por
cualquier medio que no importe violencia o medios equiparados a ella (hipnosis
y narcóticos).
El agente tiene que haberse aprovechado de la
inconsciencia de la víctima, pero, como acabamos de ver, es indiferente que él
mismo haya creado la condición (por sí o por medio de cómplices), o simplemente
la haya encontrado creada por terceros ajenos a su plan.
VÍCTIMA INCAPAZ DE RESISTIR.
La víctima no puede resistir cuando no puede
oponerse materialmente a que el agente acceda a ella carnalmente, por cualquier
causa. La hipótesis requiere, por tanto, que la víctima no se encuentre
privada de la posibilidad de comprender lo que el acto significa y que se halle
en cualquier situación en que carezca en absoluto de la posibilidad de llevar a
cabo movimientos de resistencia, porque su propia condición se lo impida (el
caso del paralítico), o porque se ve en condiciones materiales que han
producido ese efecto (p.ej., estar atada).
También en este caso la condición tiene que ser
aprovechada por el agente para acceder a la víctima. Normalmente el tipo se
dará en situaciones no provocadas por el mismo agente; pero nada obsta a que
aproveche una situación creada por él, siempre y cuando no implique el
despliegue de violencia, aunque fuere en medida mínima (p.ej., el médico que
aprovecha la posición ginecológica de la paciente para accedería, en la cual la
incapacidad de resistir proviene de dos factores: la posición de la víctima y
la sorpresa de la acción del agente); pero, insistimos, cuando la situación la
ha creado el autor desplegando cualquier clase de violencia, por medio de la
cual coloca a la víctima en imposibilidad de resistir (p.ej., atarla).
Opiniones a favor y en contra de la violación con
fuerza o intimidación de la mujer casada y la prostituta.
Variados son los criterios seguidos que
argumentan una postura a favor y en contra de considerar como delito de
violación, las acciones que se realicen por el esposo contra la esposa con la
intención de lograr un acceso carnal, como expresara el Dr. Grillo en su texto[6],
en la actualidad debe predominar la posición que favorezca la punición de tales
actos entre cónyuges que no permita invocar el ejercicio de un derecho[7].
Autores como
Groizard, Carrara, plantean que el esposo que obliga su mujer al acceso carnal
no atropella ningún derecho, pues la mujer casada tiene entre los deberes
primordiales no negarse a los fines del matrimonio entre los que se encuentra
la procreación.
Cuello Calón
sostiene que el acceso carnal ejecutado por el marido con violencia o sin
consentimiento, no constituye violación, pues el marido al disponer usualmente
de ésta, obra en el ejercicio legítimo de un derecho, sin posibilidad de
invocar la legítima defensa por no considerarse como ilegítima la agresión del
marido, solo acepta el autor se configure el delito cuando la mujer tenga
derecho a resistir el acceso carnal por ser peligroso para ella o la prole,
tener sífilis o estar ebrio el marido, o cuando el acto en sí constituyera un
acto lesivo para la mujer o al poder público.
Fontán Balestra y
Sebastián Soler son algunos de los que reconoce como violación el acceso
carnal con violencia o contra la
voluntad solo por razones profilácticas, o cuando se ejecuta contra natura, por
considerar que tales actos no están impuestos por el deber conyugal.
A favor de considerar
los actos anteriores como violación se encuentran los penalistas, Eusebio
Gómez, Lanle, y Luis Carlos Pérez, que de manera general refieren que el débito
conyugal es un deber y que la acción violenta del marido sobre la mujer para
cohabitar permite aseverar que se comete violación porque la unión matrimonial
no puede hacer tabla raza de las
libertades femeninas y apunta - aunque sea la procreación el fin primero del
matrimonio, no es tolerable que se conviertan las entregas de amor en
esclavitud de lujuria, brutalmente impuesta, del amo y señor; - y continúa - .. la mujer casada resultaría de peor
condición todavía que una prostituta-.
Luis Carlos
Pérez, penalista colombiano comparte estos criterios y los amplía en el sentido
en que expresa “Por lo mismo que la cópula conyugal es un derecho sui géneris, la ley no da acción para
hacerlo efectivo, y no le es lícito al marido inventarla por medio de la
fuerza. Y si existiera ese derecho
marital para violentar, también lo tendría la mujer, y sería injusto que no
pudiera ejercitarlo solo porque las condiciones fisiológicas del hombre no
permitan la acción viril sin un proceso mental favorable”.
Cierto es que los
fundamentos esgrimidos en contra de considerar el delito de violación en el
matrimonio no tienen cabida en la actualidad en nuestra sociedad, ni por la
idiosincrasia, ni por los valores morales éticos y sociales que se han
conquistado, que permite suscribir las tesis planteadas por los autores que
abogan a favor de considerarla.
Similar discusión
se ha sostenido por diferentes autores que se debaten a favor y en contra de
considerar que una prostituta pueda o no ser sujeto pasivo del delito de
violación , solo me detendré a plantear mi filiación, que coincide con la de
autores como González de la Vega ,
Fontán Balestra, Luis Carlos Pérez, cuando determinan que la mujer que practica
la prostitución no renunció a su libertad sexual, o a su disponibilidad sexual,
solo que éste lo realiza con quien le paga y en los momentos en que ella lo
determina sin que pueda ser alterado por ninguna persona bajo ningún concepto.
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VIOLACIÓN
A MENORES DE CATORCE AÑOS
Art. 168 Violación a menores de catorce años
Quien tenga acceso carnal o se haga acceder con o por persona menor de catorce años o quien con fines sexuales le introduzca o la obligue a que se introduzca dedo, objeto o instrumento por vía vaginal, anal o bucal, con o sin su consentimiento, será sancionado con pena de doce a quince años de prisión.
Pedrastría
Etimológicamente
la palabra pederastis, viene del
griego paiderastes, y sus raíces
paidós que significa niño y erastés, amante por lo que es afición o
amor a los niños.
De manera genérica, se considera abuso
sexual infantil o pederastia a toda conducta en la que
un menor es utilizado como objeto sexual por parte de otra persona con la
que mantiene una relación de desigualdad, ya sea en cuanto a la edad, la
madurez o el poder.
El legislador ha considerado que dicha persona está
incapacitada para comprender el sentido del acceso carnal, por lo cual no puede
prestar válidamente su consentimiento para él. Es una incapacidad presunta iuris
et de iure, por lo cual no hay que reconocerla en cada caso concreto; para
acreditar la tipicidad es suficiente la prueba de la edad real.
Pedofilia
Desde
un punto de vista médico, la paidofilia o pedofilia es una parafilia que consiste en que la excitación o el
placer sexual se obtienen, principalmente, a través de actividades o fantasías
sexuales con niños de, generalmente, entre 8 y 12 años
VIOLACIÓN
AGRAVADA
Art. 169 Violación agravada
Se impondrá la pena de doce a quince años de prisión cuando:
a) El autor cometa el delito prevaliéndose de una relación
de superioridad, autoridad, parentesco, dependencia o confianza con la víctima,
o de compartir permanentemente el hogar familiar con ella;
b) La violación sea cometida con el concurso de dos o más
personas;
c) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón
de enfermedad o discapacidad física o psíquica para resistir, o se trate de una
persona embarazada o mayor de sesenta y cinco años de edad; o
d) Resulte un grave daño en la salud de la víctima.
Si concurren dos o más de las circunstancias previstas en este artículo, se impondrá la pena máxima.
En el primer acápite el sujeto activo se
aprovecha de la relación cercana que existe con la victima. Esa relación crea
las condiciones apropiadas para que el acto delictivo se consuma.
En el segundo acápite nos encontramos una
sujeto activo que es auxiliado por otra u otras personas (participes u otros actores).
En el tercer caso no
encontramos con que la victima es una persona valetudinaria, mujer embarazada o
con capacidades especiales que le impidan defenderse ante el agresor.
La gravedad del daño es un criterio relativo que atañe
al desequilibrio fisiológico causado por el hecho de la violación (no lo es,
p.ej., el resfrío a raíz de la exposición al rocío nocturno a que fue sometida
la víctima durante la consumación del hecho, pero sí puede serlo una infección
pulmonar; puede no serlo la leve infección de los órganos genitales a
consecuencia de la penetración en condiciones poco higiénicas, pero lo es el
contagio de una enfermedad venérea que sufría el actor sin saberlo).
ESTUPRO
Art.
170 Estupro
Quien
estando casado o en unión de hecho estable o fuera mayor de edad, sin violencia
o intimidación, acceda carnalmente o se haga acceder por una persona mayor de
catorce y menor de dieciséis años, será sancionado con pena de dos a cuatro
años de prisión.
ILICITUD DEL ACCESO CARNAL. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Por el delito de estupro se castiga también un acceso
carnal ilícito, pero la ilicitud no proviene ya de la ausencia de un
consentimiento válido de la víctima, sino, precisamente, de la existencia de un
consentimiento insuficiente para borrar esa ilicitud, por haber sido prestado
por una víctima que la ley reputa desconocedora de las consecuencias del acto.
En este sentido, el ataque a la reserva sexual configurada como libertad de
permitir el acceso a quien se desea es muy relativo; más bien el interés
protegido es el de la honestidad en el aspecto de la normalidad temporal del
trato sexual: se castiga un acceso carnal cuya ilicitud se fundamenta en la
temprana edad y la inexperiencia de la víctima.
Mujer honesta es la sexualmente inexperta y es, por
esta circunstancia, por lo que la ley reputa insuficiente el consentimiento
prestado por ella para tornar lícito al acceso carnal. Ese consentimiento puede
provenir tanto del proceso seductor del agente como de la autoseducción de
la víctima "por la propia naturaleza del acto sexual" -según Núñez-
(curiosidad, deseos despertados por sus propios mecanismos mentales y
fisiológicos), por lo cual viene a ser exagerado negar la existencia de
honestidad en la víctima que no ha sido requerida por el agente para que se
preste al acceso, sino que ella misma ha procurado ser accedida, por esa sola
circunstancia.
Aunque la doctrina se remite a distintos parámetros
para apreciar la vigencia de honestidad del sujeto pasivo (recato, pudor, decoro,
castidad), todos ellos tienen que referirse a la inexperiencia en lo sexual;
inexperiencia que no importa desconocimiento de lo sexual, sino ausencia de
experiencia en ese ámbito (no deja de ser honesta la menor a quien, en el
desarrollo de su educación, se le han impartido exhaustivos conocimientos sobre
sexualidad, pero que carece de esa experiencia). La experiencia puede haberse
obtenido por la práctica del acceso carnal o por haber obtenido el conocimiento
de lo sexual por medio de la propia conducta disoluta, aunque la mujer haya o
no llegado a ser accedida.
Art.
171 Estupro agravado.
Cuando
el estupro sea cometido por quien esté encargado de la educación u orientación
espiritual, guarda o custodia de la víctima o por persona que mantenga con ella
relación de autoridad, dependencia o familiaridad o comparta permanentemente el
hogar familiar con ella, se impondrá la pena de prisión de cinco a diez años.
El estupro se agrava en algunos de lod casos en que lo
hace la violación, aplicables. Lo dicho sobre ellos con relación a aquel delito
es, pues, válido aquí.
Art. 172 Abuso sexual.
Quien
realice actos lascivos o lúbricos tocamientos en otra persona, sin su
consentimiento, u obligue a que lo realice, haciendo uso de fuerza,
intimidación o cualquier otro medio que la prive de voluntad, razón o sentido,
o aprovechando su estado de incapacidad para resistir, sin llegar al acceso
carnal u otras conductas previstas en el delito de violación, será sancionado
con pena de prisión de cinco a siete años.
Cuando
en la comisión del delito se dé alguna de las circunstancias de la violación
agravada, la pena será de siete a doce años de prisión. Si concurren dos o más
de dichas circunstancias o la víctima sea niña, niño, o adolescente se impondrá
la pena máxima.
No se
reconoce, en ninguno de los supuestos, valor al consentimiento de la víctima
cuando ésta sea menor de catorce años de edad, o persona con discapacidad o
enfermedad mental.
Materialmente, el delito de abuso sexual consiste en conductas de acercamiento o contactos corporales con la víctima o por la victima hacia si misma, de significación sexual, sin que constituyan acceso carnal.
Esa materialidad no existe, por tanto, si falta el
acercamiento o el contacto (p.ej., la simple contemplación del cuerpo desnudo
de la víctima, a quien se ha sorprendido en esa situación, contra la voluntad
de ella). Tampoco existe si el acto deshonesto lo realiza el autor sobre su
propio cuerpo, aunque se lo haga contemplar al sujeto pasivo contra su voluntad
(podría tratarse de una exhibición obscena o hasta de un procedimiento
corruptor).
Los actos deshonestos pueden ser aproximaciones o
contactos del cuerpo del agente con el de la víctima que en sí contengan un
significado sexual, como es el tocamiento de las partes pudendas o los roces
que normalmente tienen ese significado (como es el acercamiento de los labios),
sea que el mismo agente acceda con sus tocamientos o aproximaciones al cuerpo
de la víctima, ya que por su obra logre que sea la víctima la que actúe sobre
el cuerpo del agente (p.ej., hacerse tocar partes pudendas por la víctima).
Por otra parte, también puede tratarse de
aproximaciones que no importen un contacto manual directo, pero que tengan un
contenido sexual y que tengan un ánimo fetichista[8].
(Rozarla con la entre pierna, con los brazos o la espalda, levantarle la falda,
etcétera).
Art. 173 Incesto.
Se
impondrá prisión de uno a tres años a quien, conociendo las relaciones
consanguíneas que lo vinculan y mediante consentimiento, tenga acceso carnal
con un ascendiente, descendiente, o colateral dentro del segundo grado de
consanguinidad mayor de dieciocho años de edad. Lo anterior, sin perjuicio de
la pena que se pueda imponer por la comisión de otros delitos.
En
este caso el perdón del ofendido extingue el ejercicio de la acción penal
Aun cuando las relaciones sexuales entre los mismos miembros
consanguíneos más cercanos sea un acto inmoral y grotesco, la ley prohíbe y
sanciona únicamente aquellos casos en que el actor desconoce el vínculo
familiar que le une con la victima.
Art. 174 Acoso sexual.
Quien
de forma reiterada o valiéndose de su posición de poder, autoridad o
superioridad demande, solicite para sí o para un tercero, cualquier acto sexual
a cambio de promesas, explícitas o implícitas, de un trato preferencial, o de
amenazas relativas a la actual o futura situación de la víctima, será penado
con prisión de uno a tres años.
Cuando la víctima sea persona menor de dieciocho años de edad, la pena será de tres a cinco años de prisión.
El acoso
sexual subsume una forma agravada de lesión psicológica en cuanto la victima es
atacada directa o indirectamente con proposiciones indecorosas o sexuales por
parte del sujeto activo quien de forma
constante o aprovechándose de su posición le causa un estrés a la victima. En
este caso, no debe haber acceso carnal, porque se ser así el delito cometido
sería el de violación.
Art. 175 Explotación sexual, pornografía y acto sexual con adolescentes mediante pago
Quien
induzca, facilite, promueva o utilice con fines sexuales o eróticos a personas
menor de dieciséis años o discapacitado, haciéndola presenciar o participar en
un comportamiento o espectáculo público o privado, aunque la víctima consienta
en presenciar ese comportamiento o participar en él, será penado de cinco a
siete años de prisión y se impondrá de cuatro a seis años de prisión, cuando la
víctima sea mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad.
Quien
promueva, financie, fabrique, reproduzca, publique, comercialice, importe,
exporte, difunda, distribuya material para fines de explotación sexual, por
cualquier medio sea directo, mecánico, digital, audio visual, o con soporte
informático, electrónico o de otro tipo, la imagen, o la voz de persona menor
de dieciocho años en actividad sexual o eróticas, reales o simuladas,
explicitas e implícitas o la representación de sus genitales con fines
sexuales, será sancionado con pena de prisión de cinco a siete años de prisión
y de ciento cincuenta a quinientos días de multa.
Quien
con fines de explotación sexual, posea material pornográfico o erótico en los
términos expresado en el párrafo anterior, será castigado con la pena de uno a
dos años de prisión.
Quien
ejecute acto sexual o erótico con persona mayor de catorce años y menor de
dieciocho años de edad de cualquier sexo, pagando o prometiéndole pagar o darle
a cambio ventaja económica o de cualquier naturaleza, será sancionado con pena
de prisión de cinco a siete años.
La distinción fundamental la establece el disímil
carácter de la corrupción y de la prostitución, las cuales, sin embargo,
participan de una nota común que, como veremos, debe estar presente en la
culpabilidad del autor: una y otra constituyen estados de las personas.
La ley castiga al que vuelve corrupta a una persona o le facilita la permanencia
en ese estado, o a quien vuelve prostituta a una persona o le facilita la
permanencia en ese estado. No quedan, pues, comprendidas en el tipo las
conductas del agente que hace intervenir al sujeto pasivo en uno o más actos
perversos, objetivamente corruptos, o que procura que se entregue carnalmente a
determinadas personas, si no entra en sus planes la concreción de aquellos
estados utilizando estas actividades como medios.
De lo dicho se infiere sin discusión que lo protegido es el normal desarrollo
de la sexualidad en un adolescente.
La corrupción típica es
el estado en el que se ha deformado el sentido naturalmente sano de la
sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a la edad de la
víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal -para su
propia conducta- la depravación de la actividad sexual.
El acto es perverso cuando en sí mismo es
depravado, porque implica un ejercicio anormal de la sexualidad homosexualismo,
coitos anormales, con manifestaciones de sadismo o masoquismo, etcétera). Es prematuro
cuando no está de acuerdo con el desarrollo sexual que es dable esperar de
la edad de la víctima (p.ej., enseñanza de actos de onanismo a un niño de cinco
años). Es excesivo cuando implica una lujuria desmesurada (Fontán
Balestra) o extraordinaria (Núñez) (p.ej., intervenir en reuniones donde
se realizan tratos sexuales promiscuos)
Únicamente es punible el agente que actúa con ánimo
de lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos. Este giro, tan
particularmente expresivo de la voluntad de la ley, influye en general sobre la
misma culpabilidad típica, ya que requiere también un particular dolo directo
en orden a la corrupción o a la prostitución, que nos coloca ante un especial
delito de tendencia: no basta que el agente conozca la influencia que su acción
puede tener en orden a la corrupción o prostitución; es necesario que el
suscitamiento o mantenimiento en el estado o el facilitamiento de la actividad
de la víctima en ellos, haya sido considerado en los planes del autor como
finalidad especialmente perseguida; la mera conducta activa u omisiva, que
pueden ser idóneas para el logro de esas finalidades, voluntariamente asumida
por el agente, pero que no se ha movido en procura de ellas, queda fuera de la
punibilidad.
El ánimo de lucro se refiere a la ganancia o
provecho económico que el agente espera obtener para sí por haber corrompido,
prostituido o facilitado, provenga el lucro directamente de la actual o
posterior actividad de la víctima o se trate de un provecho que se espera en
virtud del mismo estado en que aquélla se constituye (p.ej., la exclusión del
corrompido de una herencia en beneficio del agente). Por supuesto que para la
consumación es indiferente que el provecho se obtenga o no, basta que él haya integrado
los planes del autor. No actúa con el mencionado ánimo quien realiza el hecho
para que otro se beneficie (sin perjuicio de que caiga en el tipo por
satisfacer deseos ajenos); sería el caso, por ejemplo, del agente que pretende
con su acción que la misma víctima obtenga ganancias del ejercicio de la
prostitución, sin querer lograrlas para sí.
Art. 176 Agravantes específicas en caso de explotación
sexual, pornografía y acto sexual con adolescentes mediante pago
La pena será de seis a ocho años de prisión cuando:
a) El hecho sea ejecutado con propósitos de lucro;
b) El autor o autores sean parte de un grupo organizado para
cometer delitos de naturaleza sexual, salvo que concurra el delito de crimen
organizado;
c) Medie engaño, violencia, abuso de autoridad o cualquier
medio de intimidación o coerción; o
d) El autor cometa el delito prevaliéndose de una relación
de superioridad, autoridad, parentesco, dependencia o confianza con la víctima,
o de compartir permanentemente el hogar familiar con ella.
Si concurren dos o más de las circunstancias previstas, la
pena que se impondrá será de siete a nueve años de prisión. Se impondrá la pena
máxima cuando sea persona con discapacidad o menor de catorce años de edad.
Art. 177 Promoción del Turismo con fines de explotación sexual
Los
que dentro o fuera del territorio nacional, en forma individual o a través de
operadores turísticos, campañas publicitarias, reproducción de textos e
imágenes, promuevan al país como un atractivo o destino turístico sexual,
utilizando personas menores de dieciocho años, serán sancionados con la pena de
cinco a siete años de prisión y de ciento cincuenta a quinientos días multa.
El turismo sexual es una forma de turismo con el propósito de sostener relaciones sexuales, normalmente
con prostitutas pero también puede darse que mujeres busquen
oportunidades sexuales con hombres o con mujeres e incluso entre personas del
mismo sexo
El turismo sexual infantil implica que turistas adultos, ya
sea de procedencia nacional o extranjera, exploten sexualmente a menores de
edad mediante una prestación económica o favor de alguna clase.
El entorno del turismo sexual en general (motivos del
turista sexual, intereses económicos, destinos turísticos orientados al sexo,
estilos de publicidad, etc...) proporciona fuertes estímulos en las personas
con inclinación a explotar sexualmente a los niños en sus viajes.
Art. 178 Proxenetismo
Quien
induzca, promueva, facilite o favorezca la explotación sexual, pornografía y
acto sexual remunerado de persona de cualquier sexo, las mantenga en ella o las
reclute con ese propósito, será penado con prisión de cuatro a seis años y de
cien a trescientos días multa.
Las características del tipo atañen al sujeto
pasivo, al modo de comisión y al elemento subjetivo.
Los sujetos pasivos pueden ser hombres y mujeres indistintamente siempre
que sean mayores de dieciocho años.
En cuanto a los modos de comisión, el tipo es
incompatible con la utilización de medios que no descarten el consentimiento
libremente prestado por la víctima con conocimiento del carácter de los actos
propuestos por el sujeto activo. En otras palabras, no importa a la ley que la
victima consienta y acepte los actos de prostitución en si misma ya que la Ley prohíbe y sanciona el
hecho en sí no la falta de consentimiento.
El elemento subjetivo esta dirigido a satisfacer
deseos de terceras personas. Sin embargo, hay que aclarar que en este tipo
penal el ánimo de lucro lo ostenta la victima no el sujeto activo.
Art. 179 Proxenetismo agravado
La
pena será de seis a ocho años de prisión y de trescientos a seiscientos días
multa cuando:
a) La
víctima sea menor de dieciocho años o con discapacidad;
b)
Exista ánimo de lucro;
c)
Medie engaño, violencia, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación o
coerción;
d) El
autor cometa el delito prevaliéndose de una relación de superioridad,
autoridad, parentesco, dependencia o confianza con la víctima, o de compartir
permanentemente el hogar familiar con ella.
Art. 180 Rufianería
Quien por medio de amenazas o coacciones, se haga mantener
económicamente, aún de manera parcial, por una persona que realice acto sexual
mediante pago, será penado con prisión de tres a cinco años y de sesenta a
doscientos días multa.
Si la víctima fuere menor de dieciocho años o con
discapacidad, la sanción será de cinco a siete años de prisión y doscientos a
cuatrocientos días multa.
La misma pena se aplicará cuando el autor estuviere unido en
matrimonio o en unión de hecho estable con la víctima.
Según la Ley 779:
Art. 181 Restricción de mediación y otros beneficios.
Cuando el delito sexual sea cometido contra niños, niñas y
adolescentes, no habrá lugar al trámite de la mediación, ni cualquier beneficio
de suspensión de pena.
Art. 182 Trata de personas con fines de esclavitud, explotación sexual o adopción.
Quien
en ejercicio de poder o valiéndose de amenazas, ofrecimientos, engaños,
promueva, facilite, induzca o ejecute la captación, reclutamiento,
contratación, transporte, traslado, retención, acogida o recepción de personas,
con fines de esclavitud, explotación sexual o adopción, para que la misma sea
ejercida dentro o fuera del territorio nacional, aun con el consentimiento de
la víctima será sancionado con pena de prisión de siete a diez años.
Si la
víctima es una persona menor de dieciocho años, o persona con discapacidad, o
el hecho fuere cometido por algún familiar, tutor o encargado de la educación,
guarda o custodia, guía espiritual o comparta permanentemente el hogar familiar
de la víctima, o medie una relación de confianza, la pena será de diez a doce
años de prisión.
Quien
venda, ofrezca, entregue, trasfiera o acepte a una niña, niño, o adolescente en
la que medie o no, pago o recompensa con fines de explotación sexual, será
sancionado con pena de ocho a doce años de prisión. Igual pena se aplicará a
quien oferte, posea, adquiera o acepte la venta de una niña, niño o adolescente
con fines de adopción ilegítima.
"La captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al
uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al
abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación
incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas
de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos"
Art. 183 Disposiciones comunes
Cuando el autor de violación agravada, estupro agravado,
abuso sexual, explotación sexual, actos sexuales con adolescentes mediante pago
y pornografía, promoción del turismo con fines de explotación sexual,
proxenetismo agravado, rufianería o trata de personas con fines de esclavitud o
explotación sexual sea el padre, madre o responsable legal del cuidado de la
víctima, se impondrá además la pena de inhabilitación especial por el plazo
señalado para la pena de prisión de los derechos derivados de la relación
madre, padre e hijos, tutela o guarda.
La provocación, la conspiración y la proposición para
cometer los delitos de explotación sexual, actos sexuales con adolescentes
mediante pago y pornografía, promoción del turismo con fines de explotación
sexual, proxenetismo, rufianería o trata de personas con fines de esclavitud o
explotación sexual, previstos en los capítulos anteriores, serán castigados con
una pena atenuada cuyo límite máximo será el límite inferior de la pena prevista
en la ley para el delito de que se trate y cuyo límite mínimo será la mitad de
aquél.
GUIA DE ESTUDIO Y
ACTIVIDADES
1.
¿Qué entiende por acceso carnal?
2.
¿En qué consiste la violación cuando la
victima se hace acceder?
3.
¿Qué es vis absoluta?
4.
De un ejemplo de victima privada de razón.
5.
De un ejemplo de victima privada de sentido.
6.
De un ejemplo de victima incapaz de resistir
7.
Diga y explique si esta de acuerdo con la
existencia de violación en la mujer casada y en la prostituta.
8.
Establezca la diferencia entre pedofilia y
pedrastria.
9.
Explique y de un ejemplo de violación
agravada.
10.
Establezca la diferencia entre actos lascivos o lúbricos tocamientos.
11.
Katherin Masiel Estrada tiene quince años de
edad y es hija de Luisa Castañeda quien convive en unión de hecho estable con
Jorge López Estrada, hermano por adopción del padre de Katherin Masiel. El día
de ayer, la señora Luisa encontró a su compañero de vida y a su hija
sosteniendo relaciones sexuales; y su hija le expresa que esta enamorada de su
padrastro. ¿Qué delito se cometió?
12.
¿En qué caso la rufianería en considerada
una violencia económica? De un ejemplo
13.
Explique y de un ejemplo de proxenetismo
14.
Explique y de un ejemplo de turismo sexual.
15.
Explique y de un ejemplo de trata de
personas.
[1] Expresión latina que significa, tan solo de
derecho.
[2] La vis absolutas es el empleo de violencia física con la amenaza de que mientras mayor
sea la resistencia que la víctima oponga será mayor la energía física que
utilice el sujeto para lograr su objetivo, por lo que reduce al sujeto pasivo a
un mero objeto en manos del agente.
[3] Orts Berenguer, E.: Derecho Penal. Parte Especial, 3ra Edición revisada y actualizada,
Tirant lo blanch, Valencia 1999, pág. 223.
[4] Gimbernat Ordeig, E.: “Sobre algunos aspectos
del delito de violación en el Código penal español”, en Anuario de derecho penal y Ciencias penales, 1969.
[5] Muñoz Conde, F.: Derecho Penal. Parte Especial, 8va Edición, tirant lo blanch,
Valencia 1990, pág.393.
[6] Grillo Longoria, J.A.: Op.cit, Tomo
IV, pág.115, 121. Al expresar su opinión el autor plantea que una mujer por el
hecho de estar casada no tiene que estar sometida a ninguna exigencia que
violente su disposición carnal, que de existir desajuste entre los cónyuges
para lograr la satisfacción sexual, o si la frecuencia del deseo de uno de
ellos no se corresponde con la del otro, el insatisfecho tiene por opción una
institución del Derecho Civil conocida como Divorcio, pero si en su lugar recurre a imponer su
voluntad mediante fuerza o intimidación comete el delito de violación o en su
defecto el de coacción para los que consideran que dicho acto no atenta contra
la libertad sexual, entendida como la libertad para elegir pareja, en ese
supuesto con el acto podría ser el delito de coacción pues se afectaría el
derecho individual de hacer o no hacer en un momento determinado lo que desee,
admitiendo con primacía su tesis de violación.
[7] Véase en ese sentido a González Rus,
J. J.: “Los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal de 1995” en Cuadernos de Política Criminal No. 59, Madrid 1996, 1996, pág. 334.
[8] Fetichismo. m. Culto de los fetiches. || 2. Idolatría,
veneración excesiva. || 3. Psicol. Desviación
sexual que consiste en fijar alguna parte del cuerpo humano o alguna prenda
relacionada con él como objeto de la excitación y el deseo. Microsoft® Encarta®
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