TECNICA JURIDICA

LA TÉCNICA DE LA ELABORACIÓN

DEL DERECHO

1. Concepto, clases, función de la técnica jurídica

La voz "técnica'" proviene de la expresión griega Téchne, con la cual se designaba toda habilidad mediante la cual se hiciera algo: la transformación de una realidad natural en una realidad artificial, pero siempre y en todo caso, no una simple habilidad o arte, sino aquella que se realizaba siguiendo pautas regladas.

Aplicando esa noción genérica al mundo jurídico, se podrá decir que la técnica jurídica consiste "en el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que el derecho persigue, siguiendo pautas regladas".

En el ancho campo de la técnica jurídica, cabe distinguir: una técnica de la elaboración, como técnica creadora de normas; una técnica de la interpretación; una técnica de la aplicación y una técnica de la integración.

La función de la técnica de elaboración gira en torno al cumplimiento de dos exigencias, que sin duda se contraponen. La exigencia de "generalidad" y la exigencia de "casuismo".

Toda norma jurídica posee una nota de generalidad que en alguna medida concierne a su esencia normativa, y el elaborador debe atenerse a las pautas de mayor amplitud, que le permitan comprender su construcción, abarcando el mayor número de realidades posibles. Aplicando esta exigencia, sin duda que los matices propios de la infinidad de casos incluidos en esa generalidad quedarán postergados frente al requerimiento de lo general.

Sin embargo, siendo el derecho una norma reguladora del comportamiento, sus normas deben llevar implícita la posibilidad de resolver de la mejor manera posible, todos los casos que puedan presentarse en el infinito mundo de la realidad, por lo cual debe tratar de tomar en consideración las particularidades propias del mayor número posible de casos. Aplicando esta exigencia -por ejemplo---, la validez de un contrato celebrado por un joven no se resolvería de conformidad con la regla que determina la edad de la mayoría, sino atendiendo, en cada caso, al grado de discernimiento del autor, al desarrollo de su raciocinio, a su madurez espiritual, etc.

El derecho, de esta suerte, perdería su sustancia.

De ahí que la técnica metodológica deba girar alrededor de estas dos nociones antípodas, persiguiendo su más ajustado equilibrio. Si ésto se logra, indudablemente se habrá obtenido una elaboración técnicamente irreprochable. Si el fiel de la balanza hace concesiones a la generalidad, algunas importantes especificidades contenidas en la cuestión por resolver quedarán marginadas de la ley y, en consecuencia, abarcadas por el común denominador de lo genérico. Muchos casos serán así resueltos siguiendo la regla general, sin atender a algunas ponderables particularidades que le serán propias, generando una profunda vivencia de injusticia.

Si por el contrario, el platillo del casuismo pesa más en 1a decisión, el derecho medirá tal vez con un rigor exagerado las especificidades propias de las particularidades concretas, pero frente a las inevitables imprevisiones de la humana inteligencia, muchas que debieron haber sido atendidas, no lo fueron, provocando así incertidumbre, inestabilidad y, en definitiva, una profunda sensaci6n de inseguridad.

Se acepta que el racionalismo puro, que ha resultado siempre tan hábil para manejar las cosas inertes, evidencia una sorprendente torpeza cuando tiene que habérselas con la vida misma en su plenitud. Pero esta verdad, no debe ocultar el brillo de otra, por lo menos tan ponderable, en el acto de la elaboración de la ley: el irrefrenable peso de la historia. Si la creación legislativa no fuese más que eso, y ahí se agotara, hacia atrás y hacia delante, en el acto cumplido, no habría nunca nada más que el presente, ni habría prolongación del derecho anterior en el derecho actual. No habría, en suma, evolución. Por el contrario, sólo a través de la duración prolongada, se puede hablar de progreso jurídico de un pasado que va devorándose el futuro y se agranda en su constante evolución. La ley es siempre más sabia que el legislador, y en ella se va acumulando "una memoria histórica, mucho más profunda que la memoria personal".

Despreciar esa rica herencia jurídica es sin duda error más grave que la soberbia del racionalismo a ultranza.

La tarea técnica de elaboración legislativa es una tarea fundamentalmente de razón. Sin duda que la creación será tanto más completa cuanto mejor se razone sobre lo que se hace, pero es también una tarea de previsión. El elaborador debe prever la realidad futura, y prever no es más que proyectar hacia el porvenir lo que se ha recibido del pasado, o representarse en la futuridad una nueva ensambladura, en otro orden, de los mismos elementos recibidos de lo pretérito.

Este diálogo, entre el pasado y el porvenir, entre la ciencia y la técnica, será la comunicación constante, la experimentación eterna, entre la una y la otra. El fin último se habrá logrado cuando el contacto se convierta en fecundación, ya que la creación legislativa, o recobra una escala que la eleve hasta los umbrales mismos de los ideales puros, o se detiene en su intento por incapacidad o insuficiencia, a una cercana distancia de la pedestre chatura de las realidades materiales. Aquel intento, por humilde que sea, tendrá sin duda algo de divino en la creación.

2. Principales teorías acerca de la técnica jurídica de elaboración.

El estudio del desenvolvimiento de los aspectos técnicos, no debe ser rastreado en la historia mucho más allá de la Edad Moderna, ya que sólo a partir del movimiento enciclopedista se produjo la incorporación de la técnica de las disciplinas científicas en general al saber de ellas.

Esta misma afirmación no parece compadecerse mucho con lo que fue lema esencial en el desenvolvimiento de las concepciones filosóficas de todos los tiempos, ya que el problema del método fue la primera preocupación en la ironía socrática, en la dialéctica platónica, en la demostración aristotélica, en el sistema compositivo-resolutivo de Galielo, en la inducción baconiana, en la duda cartesiana, en la analogía de Stuart Mill, en la fenomenología de Husserl, entre otros aportes a esta vasta problemática.

Ambas son cosas ciertas. Desde la antigüedad hay una preocupación de la filosofía por las cuestiones del método, pero sólo en la modernidad se logra trascender los límites de la simple demostración como exposición o prueba de lo ya sabido, para acceder al método como invención que trata de encontrar una proposición verdadera en el campo de su investigación.

En punto específicamente al derecho, esta indagación debe limitarse a los primeros albores del siglo XIX, cuando despunta el genio de Savigny, a quien se deben, sin duda, los primeros aportes de la preocupación metodológica. Aunque pocos sean los que guardan para él este tributo de originalidad que la historia del derecho se debe, entre muchos otros.

El pensamiento de Savigny. La Escuela Histórica que aparece en el escenario cultural de Alemania al comenzar el siglo XIX, se mueve en tres direcciones que se manifiestan en el historicismo político, el filosófico y el jurídico. Esta última expresión del historicismo, la que sin duda aquí nos interesa, reconoce como su máximo expositor a Federico Carlos de Savigny.

Si debiera calificar descriptivamente el programa de la doctrina del historicismo jurídico, no vacilaría en presentarlo como una forma de romanticismo irracionalista, que anatematizando el derecho natural, se desenvuelve en un plano esencialmente distinto del positivismo que aflora en el pensamiento exegético francés.

Ambas expresiones de juridicidad, el historicismo y la escuela exegética son movimientos casi contemporáneos de reacción contra el jusnaturalismo clásico de la modernidad, pero la escuela exegética francesa es en realidad una cristalización del jusnaturalismo clásico, una petrificación de sus postulados inmutables, y al serlo, al positivizarlo o cosificarlo, lo destruye. El historicismo alemán cree en la fuente inagotable de la vida, como generador de juridicidad, Sin duda, no sólo por su nombre, sino por la importancia que adquiere en el pensamiento de sus expositores, el ingrediente histórico es la marca distintiva del desarrollo programático y metodológico de la escuela, pero de h-l historia entendida de un modo sustancialmente particular. La historia es, en el historicismo, el único camino posible para el conocimiento de la realidad político-institucional, No es, pues, una simple colección de antecedentes, frente a cuya estática contemplación nos es dado elegir los buenos y rechazar los malos. La historia actúa, a juicio del historicismo, como un peso irrefrenable, dominando la evolución futura de los pueblos, de manera totalmente insuperable.

Por eso, todo el pasado histórico aparece como una determinante de la estructura del Estado y del Derecho, que son así, una consecuencia fatal de aquella tradición.

Sin embargo, como la historia es un proceso continuado al infinito, quedan siempre abiertas las posibilidades de modificación o cambio del derecho, que resulta un reflejo de las condiciones vitales de una comunidad. El derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con él y por último perece cuando el pueblo ha perdido su carácter. Todo derecho tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los cuales con asentimiento universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de derecho consuetudinario; esto es, que el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares y luego por la jurisprudencia. De estos antecedentes, indicados como postulados esenciales de la doctrina historicista, pueden inferirse los principios sobre los cuales se ordena la técnica de la elaboración del derecho:

l. Empirismo: el derecho se presenta como algo real, externo, dado, objetivo; su conocimiento proviene de la experiencia, con valor axiomático.

2. Causalidad y determinismo: todo fenómeno tiene una causa: Ex. Dala causa determinada necessario sequitur effectus. Los datos humanos están ligados de tal forma, que lo posterior está determinado por lo anterior. El derecho, en su formación y transformación, está regido por tales leyes. No se produce libremente, sino en virtud de una necesidad. Y no se lo puede contemplar en un determinado momento sino integrado en el pasado y orientado hacia el devenir.

3. E1 Irracionalismo y relativismo: El derecho es un cuerpo orgánico, natural. Así surge y vive, en constante producirse, hacerse y rehacerse, sometido, por tanto, a mutaciones que nada respetan.

Esta revitalización de la costumbre y su entronización como fuente primigenia del derecho, obligan a considerar, si en el sistema del historicismo existe la ley como fuente de juridicidad, cuál es su posición jerárquica respecto de la costumbre y, por fin, cuál es la función del legislador, como técnico elaborador, y la del doctrinario como recomponedor científico del proceso jurídico.

La ley es indudablemente una fuente del derecho en el pensamiento de Savigny, que aparece como una necesidad del Estado, para revestir el derecho de un signo de exterioridad irrefragable, a la vez que para facilitar la represión de los hechos realizados en violación del derecho.

La ley no es sino el derecho consuetudinario introducido a un esquema conceptual por la autoridad del Estado, de tal forma, que el legislador no es en modo alguno un generador de juridicidad, sino, por el contrario, un simple conformador conceptual del derecho, que sin duda preexiste a él. El legislador no es un creador de juridicidad, sino un descubridor de la juridicidad preexistente. Y una vez que la ha encontrado, su papel se reduce a vestir de externidad jurídica ese postulado regulador que ha sido elaborado por el espíritu del pueblo. La función del legislador queda reducida a la de un sagaz investigador de la realidad social, para descubrir en la experiencia el derecho que ha elaborado el espíritu del pueblo, y una vez cumplida su tarea escrutadora de descubridor, debe conceptualizar, en una norma jurídica traducida al lenguaje, ese derecho que le preexistía, facilitando así su conocimiento y la represión de las infracciones.

La ley queda reducida al papel de una fuente secundaria, de un elemento auxiliar, que nada tiene que ver con la génesis del derecho in genere, sino con su exteriorización cierta y segura; y el legislador, al de mero recolector de la juridicidad que fluye irrefrenablemente del "espíritu del pueblo".

Las ideas de Ihering. Es indudable que el gran aporte a la teoría jurídica, después del desenvolvimiento de las ideas de la Escuela Histórica, lo suministró el genio inquieto de Ihering, quien desde su Espíritu del derecho romano en las diversas etapas de su desarrollo, postuló los mecanismos de la técnica de elaboración del derecho. "El derecho existe para realizarse. La realización es la vida y la verdad del derecho, es el desarrollo en sí mismo. Lo que no sucede nunca en la realidad, lo que existe más que en las leyes y sobre el papel, es sólo un fantasma de derecho, meras palabras y nada más. Por el contrario, lo que se realiza como derecho, es derecho, aun cuando no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia hayan adquirido aún conocimiento de ello.

Ihering sabe que el derecho se realiza, pero es preciso además saber cómo se hace. Y para ello suministra una fórmula: "Simplificación cuantitativa y cualitativa"; por medio de la cual el jurista conquista el dominio intelectual sobre el derecho, ya que ella, resume toda la tarea de la técnica jurídica.

"La simplificación cuantitativa", atiende a la selección del material de que el jurista se apodera: pero quiere hacer lo más posible con el menor número de elementos: por eso la llama también ley de economía, ya que cuanto más reducido sea el material, más fácil será su manejo.

Integran esta etapa de la elaboración técnica, las siguientes operaciones que referiré con algún detalle.

a) El análisis jurídico, que tiende a facilitar el conocimiento del material jurídico a través de la disolución de los elementos complejos con que siempre se presenta la realidad social. Las normas jurídicas son siempre un elemento complejo, que se logra merced a la combinación razonada de elementos simples. Tiende el análisis a una simplificación que permita separar los distintos elementos simples que integran la complejidad, tendiendo a integrar una especie de alfabeto de lo jurídico.

b) La concentración lógica tiende a la recomposición del material aislado mediante el análisis lógico. "La operación de que se trata - dice Ihering - persigue el mismo objeto que la precedente, sólo que toma un rumbo diametralmente opuesto, porque la presente une y reconcentra, en vez de descomponer como hacía la otra"

e) El orden sistemático de la materia exige una clasificación sistemática, que tiene por objeto facilitar su conocimiento y la exacta exposición de los temas. Quien clasifica -usando el ejemplo de Ihering- un pájaro entre los mamíferos, enuncia una cosa falsa y esa equivocación puede engendrar muchas otras más.

d) La terminología jurídica exige una adecuada utilización de expresiones técnicas, que tienden a la precisión conceptual y al ahorro de palabras innecesarias.

e) Por último, el "arte de emplear hábilmente aquello que existe", que es la formulación del principio de la economía jurídica, ya introducido a través de una adecuada terminología.

Cumplida esta primera etapa, entra Ihering en la segunda fase de su metodología. "la simplificación cualitativa", etapa cumbre de su prolijo mecanismo técnico y que suministra la interdependencia lograda en su sistema, entre la técnica de la elaboración y la técnica de la interpretación.

En efecto, estas dos distintas tareas, que reciben respectivamente el nombre de "allá jurisprudencia o jurisprudencia superior", reservando para la actividad interpretativa el nombre de "jurisprudencia inferior", están vinculadas de tal suerte, que no se puede llegar a la alta jurisprudencia o tarea propia de elaboración sólo a través de la construcción jurídica que es el secreto de la elaboración jurídica, sino mediante la jurisprudencia inferior o tarea interpretativa "Pero como no es más que el primer grado, la jurisprudencia no debe paralizar su movimiento más que el tiempo necesario, puesto que sólo en el grado superior es en el que realiza su verdadero destino"

La construcción jurídica es una operación que tiende a la transformación de la materia en sistema, no sólo para hacerla más visible, con la plasticidad propia que el sistema le suministre, no sólo para una mejor mostración o exposición del material, sino para una mayor perfección de la materia jurídica elaborada.

La escuela de la libre investigación científica. El célebre decano de la Universidad de Nancy.  Geny había clasificado las fuentes de juridicidad en formales y no formales. Posteriormente perfecciona su teoría de las fuentes y de ella infiere su técnica de la elaboración del derecho, a través de los dos grandes elementos que lo integran: "lo dado", o sea el material con el cual hade elaborar el jurista la arquitectura de los conceptos, y "'o construido", es decir, el fruto de la elaboración.

3. Diversos medios técnicos

El lenguaje. Sin duda que la creación legislativa se vierte en palabras, más o menos técnicas, más o menos vulgares. Ello prueba que el lenguaje es tal vez el más inmediato e importante instrumento técnico de la creación jurídica.

Nadie con tanta erudición como Soler ha enseñado las estrechas vinculaciones, no sólo entre la palabra y el derecho, sino entre la palabra y los posibles modos de acción humana. "La palabra es la llave que ha abierto a1 hombre el modo anticipatorio en que se proyecta la acción antes de alcanzar esa otra proyección al mundo externo en la forma de hecho cumplido"

Formas y fórmulas. Las "formas" son los medios exteriores con que se reviste la manifestación de un acto jurídico. En su tránsito por la historia, el derecho ha pasado de las expresiones más estrictas del derecho antiguo a la consagración moderna de un principio de libertad, a fin de facilitar el tráfico jurídico y el interés de los terceros.

Un término medio, entre la ley de absoluta libertad en la expresión formal de los actos jurídicos,  y los extremos del riguroso formalismo del derecho antiguo, podría lograrse en la imposición de formas, no para dar validez constitutiva al acto. Sino a los efectos de la prueba o demostración de él.

De las fórmulas,  muy poco y casi nada queda en el derecho moderno de las expresiones el derecho formulario romano, denso período que, iniciado alrededor del año 190 a.c., ocupa todo el momento clásico de este derecho y llega hasta Diocleciano, a comienzos del siglo IV d.C. La fórmula era, en el procedimiento romano, una instrucción escrita, de apretado contenido jurídico, que suministraba una verdadera síntesis del proceso y que otorgaba el magistrado al juez designado por él o por las partes, conteniendo el derecho aplicable al caso, las potestades otorgadas al juez, y una serie de pautas para la investigación de los hechos del proceso.

Sin embargo, todavía en el día de hoy, sobre todo en la práctica notarial. Se encuentra con alguna frecuencia la utilización de fórmulas sacramentales. Cuyos efectos se van perdiendo en el tiempo, en su valor y eficacia.

Las definiciones. El legislador debe tener conciencia de la impotencia del pensamiento conceptual y de la imposibilidad de alcanzar con él el fondo mismo, la realidad espiritual plena, de las cosas. Vélez Sársfield dice que las definiciones son impropias de un código de leyes, y sólo admite aquellas que estrictamente contengan una regla de conducta o por la inmediata aplicación de sus vocablos o por su influencia en las disposiciones de una materia especial.

Las presunciones. Son genéricamente los indicios que se entresacan del modo que tienen los hombres de conducirse en general.

Este importante recurso técnico parte de In inferencia de un conjunto de circunstancias que ponen en evidencia una intención que de alguna manera expresa un derecho.

Es, en suma, la consagración jurídica de una serie de hechos y circunstancias que en la generalidad ocurren.

Las ficciones. La ficción es la consagración de un supuesto jurídico que se funda en algo que en realidad no existe.

Esta definición de Stammler destruye la corriente afirmación de que las ficciones son verdaderas mentiras técnicas, lo cual equivaldría a proclamar una falsedad a sabiendas. Lo que ocurre es que dentro de la potestad del creador de juridicidad, existe la posibilidad de disponer que algo se regule como si se hubiera producido en otro tiempo o de otro modo, lo cual equivale a una voluntad abreviada para expresar una determinada voluntad jurídica.

De ese modo reacciona Stammler contra la supuesta falta de Título de las ficciones por ser una negación de la realidad.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

1. Generalidades

Hemos explayado precedentemente el tema de la técnica jurídica, con especial referencia al problema de la elaboración del derecho. Cabe ahora considerar los aspectos teórico-jurídicos que se desarrollan a partir de la norma jurídica ya elaborada.

"Interpretar" es, pues, de momento y al solo efecto de poder desenvolverme con una expresión conceptual de una significación aproximada, aun cuando de la investigación del tema resulte que queda después descalificada, una técnica para la averiguación del sentido de un objeto cultural (en el caso del derecho. de las normas jurídicas).

Esta tarea técnica podrían cumplirla (y ordinariamente así lo hacen) los distintos sujetos que participan del crecimiento y desarrollo del derecho. Ello permitiría ensayar una clasificación de la tarea interpretativa, a partir del órgano que la realiza, distinguiendo: l. la interpretación legislativa: que es la que realiza el legislador, mediante el instrumento de la ley, y que tiene por objeto esclarecer el sentido de un texto legislado; 2. la interpretación judicial, que es la que realiza el órgano jurisdiccional, como previa a la aplicación de la norma genera en su paso a la singularidad de lo concreto, que debe resolver y que se refiere tanto al sentido de la norma general en la que subsumirá el caso dado, como al sentido de los hechos de comportamiento regulados por la norma; interpretación esta cuyo instrumento es la sentencia, y 3. la interpretación doctrinaria, que es la que realizan los juristas o estudiosos del derecho, a través del libro, de la revista, de la conferencia, de la cátedra, y en cuya categoría, podríamos incluir también la que realizan los abogados, prácticos del derecho, en sus escritos judiciales.

Se estudia también dentro de este tema, aun cuando metodológicamente importa una tarea específica, el "método de aplicación" de la norma, que consiste propiamente en la tarea de decidir. Aplican la norma los jueces cuando, después de la interpretación que en todo caso deben realizar previamente, los hechos relevantes explicitados de la realidad, en el tiempo histórico en que han sido dados, dentro de los géneros normativos de un sistema. La aplica también el funcionario administrativo que resuelve, incluyendo dentro de una categoría descripta por una norma general, la singularidad de una situación determinada. Por fin, también se incluye la "tarea integradora", que es la que realiza el órgano jurisdiccional, frente a la ausencia de un precepto genérico, en el cual vaciar la realidad concreta sometida a la decisión.

Interpretar, aplicar e integrar, son, pues, tres tareas técnicas que, aunque indisolublemente vinculadas en el proceso de concretización de la generalidad normativa, tienen una absoluta independencia metodológica que es necesario subrayar.

La tarea interpretativa no supone la aplicación de la norma, ya que puede interpretar un precepto un jurista valiéndose de una hipótesis de trabajo inexistente en la realidad, solo imaginaria.

Contrariamente a ello, la aplicación de la norma requiere siempre la previa aplicación del método interpretativo adecuado.

La integración es tarea virtualmente excepcional, ya que sólo se da en los supuestos de lagunas del derecho o vacíos de juridicidad.

2. La interpretación de la ley

La tarea hermenéutica legal parte de un texto que le es dado al intérprete de manera inequívoca; la Ley. El propósito, por tanto, del quehacer interpretativo, es circunscribirse a ese objeto, cuyo esclarecimiento y captación de sentido procura.

3. Las pautas interpretativas

a) Preeminencia de la literalidad: La interpretación de todo texto normativo, y el de la ley por consiguiente, comienza por el estudio de su sentido literal. Es, por tanto, el criterio gramaticalista,  mediante la lectura y la captación del sentido de las palabras contenidas en la ley, la primer pauta a que se debe atender, ya que la norma legislada está integrada por palabras que provienen del lenguaje natural y cuyo significado no es posible descubrir sino con arreglo a él.

b) El elemento histórico: Otra pauta hermenéutica es la averiguación de la voluntad del legislador expresada a través del esquema lingüístico de su texto. Se dice a este respecto que la primera regla de la interpretación es dar pleno sentido a la intención del legislador.

Se recurre para hacer esta indagación a una serie de "factores extrínsecos" a la ley, que, aun sin pertenecer a su texto, pueden iluminar su sentido, facilitando con ello la tarea de rastrear la voluntad psíquica del legislador. El preámbulo que frecuentemente prologa las Constituciones de los Estados, las notas que a veces agrega el legislador al pie de cada artículo, la discusión parlamentaria, el discurso del miembro informante, el mensaje con el cual el Ejecutivo acompaña a la Asamblea el proyecto de ley, son algunos de los factores extrínsecos a ella, que permiten explicitar la intención del legislador.

e) Pautas teleológicas: Es indudable que el autor de la norma ha perseguido satisfacer determinados fines en su elaboración. Puede que el resultado haya satisfecho plenamente los fines propuestos. Puede, también, que el medio elegido para el logro de los fines no haya sido del todo satisfactorio.

La pauta que atiende a estos fines -partiendo, por supuesto, de la adecuada comprobación de ellos-pretende seguir la línea de pensamiento del autor real de la norma, y pretende también, si concluye que el instrumento utilizado no ha satisfecho adecuadamente los fines por él perseguidos, haber podido regular los supuestos más en coincidencia con los fines propuestos por el autor, mejor que él. Ya que al llegar a la individualización de la norma en el caso concreto,  llega a la conclusión de que esa norma no satisface los fines efectivamente propuestos por su autor.

d) Pautas de adecuación: Las doctrinas más modernas, entre las que encontramos criterios coincidentes en la libre investigación científica, en el derecho libre y en algunas expresiones del realismo norteamericano, reaccionando airadas contra los métodos que otorgaban, tanto a la voluntad como a los fines del legislador histórico, un papel relevante en la tarea hermenéutica, elaboraron, por diferentes caminos, pero con un destino común, procedimientos que pretenden una constante adaptación del derecho, no sólo a las condiciones generales del presente, sino concretamente al caso particular, que debe ser decidido.

4. Principios de la interpretación

Nunca, o casi nunca,  los hechos de la realidad subsumibles en el derecho lo son en una norma única, aislada, como especialmente creada para el caso. Siempre hay un verdadero complejo normativo en el cual adecuar las específicas modalidades del caso que resolver. Y aun en aquellos casos, más imaginarios que reales, que puedan considerarse solamente regulados por una norma, estará ella insertada en el ordenamiento jurídico total, el cual indirectamente incide en su plenitud, en la aplicación de la norma a1 caso concreto.

Esto explica por qué la tarea interpretativa está fundamentalmente gobernada por una pauta composicional, que se conjuga articulando cuatro principios fundamentales.

a) El principio de vigencia, que establece que, entre dos interpretaciones posibles, debe elegirse la que da valor al contenido dispositivo del precepto y no la que se lo niega

b) El principio de unidad sistemática, que impone la simultánea validez de todas las norma del ordenamiento jurídico positivo.

e) El principio dinámico, que obliga a la aplicación actual del derecho que evoluciona día a día,  presentándose siempre con modalidades cambiantes.

d) El principio jerárquico,  que impone un orden de prelación normativo,  estableciendo la supremacía de la ley fundamental.

5. Resultados de la interpretación

a) Interpretación taxativa: Así llamada cuando la adaptación entre la ley y el caso coincide estrictamente con la expresi6n verbal contenida en la formulación legislativa

b) Interpretación extensiva: En la interpretación extensiva la figura abstracta dibujada en el supuesto de la norma se extiende en su aplicación a límites que van más allá del núcleo central de la proposición normativa.

c) Interpretación restrictiva: La interpretación restrictiva comprime la expresión lingüística contenida en el supuesto de la norma, dejando afuera casos que conceptualmente deberían estar comprendidos en la proposición.

EL METODO DE LA APLICACIÓN

 DE LA NORMA

Concepto

Se ha subrayado precedentemente que la tarea interpretativa puede ser realizada tanto respecto de un supuesto del hecho realmente dado como de una hipótesis de trabajo del investigador, y también que son agentes de esa actividad técnica tanto el legislador como el jurista.

La técnica de la aplicación sólo reconoce como agentes al Juez y al funcionario público. Se la despliega siempre a propósito de un caso dado. Requiere en todo caso una previa tarea interpretativa.

La aplicación requiere interpretación previa. La interpretación no va seguida necesariamente de aplicación.

Se ha precisado también, en el plano doctrinario, que la tarea interpretativa, que comenzó con la pretensión de responder a la indagación intelectiva del sentido encerrado en su texto verbal, ha pasado a ser (desde las expresiones del derecho libre hasta encontrar definitiva consagración en la Teoría Pura del Derecho) una tarea esencialmente volitiva Fundamentalmente, pues, porque las teorías que dan ese violento golpe de timón, cambiando el rumbo de la actividad, de su destino intelectual tradicional, hacia las costas de un voluntarismo psíquico, atienden casi exclusivamente a la "aplicación" de la norma, que lleva implícita la previa interpretación, pero no a la pura interpretación en sí misma.

La sentencia vale, no por contener verdad, sino por ser expresión de voluntad del órgano de la comunidad --nos ha enseñado Kelsen-, y desde Geny en adelante hemos aprendido que es imposible, mediante procedimientos de pura lógica, mecánicos, extraer de la ley todas las soluciones. Kelsen ha dicho que "un comentario científico debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles de una norma (interpretación pura). No puede decidir cuál de ellas es la única correcta o justa".

La "aplicación" de una norma a un caso determinado supone el hecho - no a la posibilidad- de incluir la singularidad del caso (con todos sus detalles y peculiaridades), dentro de los supuestos enunciados en los géneros normativos del sistema, atribuyéndole las consecuencias predeterminadas en la disposición de la norma. Más brevemente: aplicar es incorporar lógicamente el caso concreto en el supuesto abstracto, y atribuirle las consecuencias narrativas.

Esto prueba que, en la tarea de la aplicación, intervienen -por lo menos- tres actividades inexcusables: "Primero": la clara determinación del suceso (del hecho) como especie de los descriptos en el supuesto de la norma. "Segundo": la determinación de la norma general, en cuyo supuesto genérico poder incluir la singularidad del caso. (Cuando aquí se dice norma general en singular, no se quiere significar que tiene que ser necesariamente una norma aislada, sino que la determinación deberá hacerse conjugando  armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, dentro del cual debe el caso encontrar su regulación). "Tercero": la determinación de la consecuencia.

Obvio es, por consiguiente, que aun considerando que la aplicación no es esencialmente una actividad intelectivo-cognoscitiva, ya que su validez y corrección no se apoya en la coincidencia que puede existir entre el contenido material de la norma y el de la decisión, sino fundamentalmente volitiva, porque reposa en un acto de autoridad: no se puede menos de aceptar que, antes de la decisión, previos al acto de autoridad, hay sucesivos actos de conocimiento -de los hechos de la realidad, de la norma en la cual subsumirlos, etc.-, que en alguna manera determinan el mecanismo volitivo de la decisión.

La determinación del hecho

Al analizar este primer paso en la tarea de la aplicación del derecho, es menester tener presente que la norma jurídica general (ley, costumbre) es un enunciado que atribuye imputativamente determinadas consecuencias a la realización de un supuesto previamente descrito por ella. No es postulada la ley de causalidad jurídica enunciada por Schreier, según la cual hay un vínculo necesario, causal, entre el supuesto y la consecuencia, para que ésta -- como nacimiento, Modificación o extinción de un derecho-se produzca. Entiendo que el vínculo no es casual, sino imputativo. Aplicando aquí la estructura lógica de la descripción normativa, se podría establecer el esquema siguiente:

A) La norma general dispone que, si se realiza un hecho determinado que integre el supuesto normativo (hipótesis de la ley), deberá aplicarse una determinada consecuencia jurídica.

AI) El arrendatario que falte a uno de los plazos señalados para el pago de la renta, no tiene derecho de exigir el cumplimiento del contrato (art. 2865 Cód. Civil).

A2) Es claro que ello supone la norma secundaria (en terminología kelseniana), que impone el deber del locatario de abonar al locador el precio del arrendamiento, vinculado indisolublemente a la norma primaria, que sanciona con la resolución del contrato e indemnización de los daños e intereses, al locatario que no cumpla ese deber jurídico en dos periodos consecutivos del pacto convenido.

A3) Es decir que la norma general establece que si se han producido en el mundo de la realidad (en la relación locativa existente entre Juan y Pedro) un conjunto de hechos y circunstancias que en su unión esquemática responda al supuesto descrito en la norma, son también aplicables a su respecto las consecuencias atribuidas por ella.

B) Será necesario, por tanto, determinar si ese conjunto de hechos y circunstancias, ocurridas en el mundo de la realidad, coinciden plenamente con el esquema perfilado por la norma y contenido en el supuesto.

C) Verificada esa coincidencia y llegado el aplicador a la inequívoca conclusión de que ese conjunto de hechos y circunstancias es un "caso" de los predibujados en el supuesto normativo, imputará a su respecto las consecuencias determinadas por la norma general.

Me interesa referirme aquí a la determinación del "hecho de la realidad". Como especie del género idealmente descripto, esquemáticamente perfilado en la norma general.

Cabe advertir que la consecuencia jurídica puede no ser (y muy generalmente no lo es) específica de ese único supuesto descrito por la norma y que, en consecuencia, otros supuestos, sustancialmente distintos del descrito, pueden en determinadas condiciones generar idéntica consecuencia. De ello se infiere que una misma consecuencia puede ser atribuida a supuestos jurídicos fundamentalmente diferentes.

Asimismo, se advierte que tampoco la falla de adecuaci6n del hecho –como caso de una descripción hipotética general-a la norma implica una total liberación de consecuencias, ya que ese hecho puede ser caso, o especie, de otros géneros normativos dentro del sistema.

La determinación del hecho obliga a una representación, con la mayor claridad posible, de las características concretas y jurídicamente relevantes del hecho de la realidad, a fin de verificar su efectiva realización y de constatar si sus características sustanciales coinciden con las que la norma perfiló en la descripción del supuesto normativo.

Soler señala, en su crítica al corolario kelseniano de la teoría del ordenamiento jurídico ---que concluye en una concepción monista que asimila con idéntica denominación de "norma", tanto a la norma general que debe aplicarse a1 caso individual, como a la sentencia, en cuanto aplicación al caso de esa norma general- que el contenido de la primera parte de la norma general (ley en sentido genérico) contiene un supuesto jurídico, es decir una hipótesis de acción, mientras que la premisa menor del silogismo, o sentencia, consiste en una afirmación "histórica", La una dice: "Si alguien se apodera de una cosa ajena ... " La otra dice: "Ticio se apoderó de una cosa ajena el día tantos. etcétera".

Es decir que el hecho, como realidad social, es dado (le es dado al aplicador)  como factum, como acontecimiento histórico realmente acaecido. Pero a su vez ese hecho es generalmente un hecho pretérito, y nunca, o casi nunca, es apreciado en su realización efectiva, por quien debe atribuir las consecuencias jurídicas correspondientes.

Podrá el aplicador valerse de reconstrucciones oculares y demás mecanismos directos, pero la raíz del acontecimiento será traída al proceso necesariamente por otros (testigos, peritos, los propios interesados, los funcionarios, etc.). en forma de un relato, más o menos circunstanciado, de cómo ocurrió el hecho. Y no debe olvidarse, por cierto, que ese relato será la "interpretación subjetiva" de su portador, es decir, que el suceso en sí mismo es reproducido después de haber pasado por el tamiz interpretativo, de la percepción que los terceros han tenido directamente de los hechos.

Si se piensa un solo momento en todos los "hechos" que efectivamente intervienen en un accidente de tránsito -por ejemplo- y cuáles, de esa incontable sucesión de circunstancias, son "efectivamente relevantes" para la decisión del caso concreto, tendremos que admitir una gran cantidad de rechazos, conscientes o inconscientes, tanto de quienes nos brindan el relato, como de quien lo recibe.

Reproduzcamos imaginativamente el escritorio de un abogado que recibe la visita de un cliente que solicita sus servicios profesionales para reclamar de otro los perjuicios sufridos a consecuencia de un accidente de tránsito. Es muy probable que en el relato del suceso y en la pormenorización de todas las circunstancias de tiempo, personas y lugar que el cliente suministra al abogado, haya una gran cantidad de datos absolutamente Intrascendentes, como habrá también, muy probablemente, omisiones de verdadera importancia. Es muy posible, por ejemplo, que el cliente ponga especial énfasis en el hecho de que el conductor del otro vehículo era una mujer, porque dejará aflorar con ello, a todas luces, su personal prejuicio hacia las mujeres automovilistas; o detallará hasta lo increíble el fatigoso trabajo de la grúa para retirar los vehículos del escenario del suceso y el tiempo que él tuvo que esperar en la esquina hasta que llegaran los servicios de aquel auxilio mecánico, Pero tal vez omita mencionar detalles de singular importancia para la determinación de la responsabilidad por el evento. Todo abogado práctico ha soportado hasta el martirio relaciones de hechos y circunstancia; totalmente irrelevantes en la referencia de un suceso y ha tenido que esperar pacientemente la descarga emocional del cliente, para después, con hábiles preguntas, encauzar la descripción de los detalles verdaderamente significativos.

La comprobación de los hechos, en suma, adolece de grandes e inevitables vicios, que se fundan en esa característica especial del derecho, de juzgar hechos pretéritos y que, por lo tanto, no pueden ser percibidos en forma directa por el aplicador, sino que su cognición se tiene que lograr indirectamente, a través de terceros. Todo abogado práctico sabe también con cuánta frecuencia un testigo auténtico y veraz comete increíbles errores en su relato, confunde situaciones y olvida circunstancias, comprometiendo en definitiva la apreciación de la verdad.

Tiene, además, defectos propios, que surgen de la reconstrucción de los hechos, sólo a través de los medios admitidos para cada situación, en un determinado ordenamiento jurídico.

Está, por fin, la dificultad de la ausencia de elementos probatorios -aun de meros indicios o de recursos técnicos presuntivos-, que permitan la efectiva averiguación de la verdad, así como las fallas y defectos que puedan haberse operado en cuanto a la utilización procesal de dichos medios. (En nuestro proceso Civil -por ejemplo-, que no es inquisitivo, el juez se limitará a evaluar solamente los elementos ofrecidos por la parte, en las oportunidades especialmente previstas para ello, y desestimará todo lo demás, que no esté debidamente encuadrado dentro de las estrictas pautas formales del procedimiento, razón por la cual la averiguación de la verdad de los hechos queda relativizada a la "verdad procesal de los hechos", dentro de los estrechos limites permitidos por el procedimiento.) Se concluye, pues, que esta primera etapa de la tarea aplicadora, que determina el hecho que debe funcionar como hipótesis real, está llena de insalvables defectos, vicios y problemas.

Subsunción del caso en el supuesto normativo

Subsumir significa tanto como incluir, por un mecanismo lógico y a través de representaciones y conceptos, el caso de la realidad, dentro de los perfiles del esquema previamente establecido en el supuesto normativo. Supone la previa determinación del hecho, con las circunstancias relevantes que le sean propias: "un caso" contenible en la referencia genérica del supuesto.

No es ésta una etapa fácil del procedimiento, ya que el aplicador puede tantear a oscuras dentro del inmenso material jurídico que atesora un determinado sistema, cuáles puedan ser las normas aplicables o susceptibles de ser aplicadas al caso.

Deberá reflejar, sin duda, el sistema, lo cual demuestra el insustituible valor de la ordenación gradual del derecho, la división en materias o disciplinas, y las distintas clasificaciones elaboradas por la doctrina.

No hay aquí pautas fijas, ni pasos ineludibles. De la misma manera que un médico, ante un paciente que sufre de un dolor de rodilla, no comenzará su examen clínico por una verificación del funcionamiento de su sistema respiratorio, sino que irá a las relaciones más inmediatas a la rodilla, aun cuando eventualmente todo lo demás podría estar también comprometido, de igual modo el jurista se valdrá de los distintos campos en que puede dividirse el material jurídico para indagar primeramente en los más directamente vinculados al acontecimiento explicitado de la realidad.

El derecho sólo puede entenderse como sistema. Todo derecho, aun el más primitivo que pudiera ser rastreado en una indagación histórica, es tal en cuanto sistema. Esto supuesto, no sólo será sumamente difícil que las leyes estén concebidas en la esquemática referencia que de ellas pudimos hacer, sino que aunque fuera ello posible, esa referencia impone la tarea de observar toda una serie de preceptos jurídicos a ella vinculados.

Pensemos, por ejemplo, en una norma elaborada esquemáticamente con una (aparentemente) única referencia concreta. "El que matare a otro". ¿Podría creerse que solamente habrá que verificar si alguien ha matado o no a otro, para poder así, sin más, atribuir(imputar) las consecuencias previas? O por el contrario, ¿habrá que conjugar ese esquema simple con un amplio esquema sistemático. Para saber si ese sujeto era o no aquel al que incumbía el deber de no matar: si ése era el destinatario de la norma; si ha reunido las condiciones erigidas por el derecho, en cuanto sistema para imputar las consecuencias previstas? ¿Si el que mala tiene cuatro años .. '. si el que mata lo hace en ejercicio legítimo de un derecho ... si el que mata es un inimputable? ..

De manera, pues, que no solamente es necesaria la búsqueda dentro del material jurídico. dentro del sistema, sino que muy frecuentemente, por no decir siempre, esa norma no estará elaborada totalmente para que funcione como tal, sino que será necesaria su composición -en expresión de Soler-, su conexión, su vinculación con el sistema al cual pertenece.

No es fácil esta tarea del procedimiento, ya que los hechos, en su individualidad, no tienen generalmente coincidencia con los géneros, en cuanto generalidad, por lo cual la tarea del aplicador viene a ser aquí una tarea de ponderación, de valoración, que le permita inferir que el caso recortado de la realidad es un caso dentro de la generalidad descrita en el supuesto normativo.

Por lo demás, los hechos suelen no darse con tal inequívoca evidencia, que permitan ser recortados en tota1 coincidencia con la abstracción contenida en la norma en que deben ser subsumidos, lo cual da lugar a que una misma serie de hechos pueda ser o no considerado coincidente con la descripción de la norma.

Por último,  esta etapa de la aplicación está directamente vinculada con los mecanismos integrativos que se verán más adelante, y que se ponen en funcionamiento frente a la ausencia de regulación jurídica de un caso dado, es decir, cuando el esquema de los hechos explicitados de la realidad no puede ser subsumido dentro de los géneros del sistema, por no haber géneros específicos que los contemplen en su plenitud.

La determinación de la consecuencia

Una vez determinado "el hecho" o la serie de hechos de la realidad, y verificada su coincidencia con las abstracciones esquematizadas en el supuesto de la norma, la determinación de la consecuencia es, muy a menudo, una simple inferencia de la conclusión del silogismo.

En efecto, si el hecho determinado coincide con la hipótesis normativa, al hecho real deberá imputársele la consecuencia establecida en la norma.

Si "el hecho" determinado es un despido arbitrario de un empleado de comercio, la determinación de la consecuencia se limitará a establecer la indemnización que el empleador deberá abonar al empleado.

PLENITUD Y COHERENCIA

DEL SISTEMA JURÍDICO

El sistema jurídico debe ser pleno y coherente; no obstante, los problemas interpretativos más evidentes aparecen porque el lenguaje jurídico plantea dudas; es decir, son problemas del contexto lingüístico. El lenguaje jurídico es un tipo especial de lenguaje común y, por tanto, adolece de los mismos problemas de ambigüedad y vaguedad que afectan a éste; y deshacer la ambigüedad y reducir la vaguedad comporta una decisión discrecional.

Los problemas de las lagunas y las antinomias

1) Problemas de ambigüedad.

La ambigüedad se predica de las expresiones lingüísticas; que una expresión es ambigua significa que puede entenderse de varias maneras o que puede asumir significados distintos. Pero dentro  de  los  problemas  interpretativos  generados  por  la  ambigüedad  o  polisemia  de  las expresiones cabe distinguir aún varios tipos:

a) Ambigüedad semántica por usar términos del lenguaje común. Por ejemplo, cuando una disposición  agrava  el abigeato cuando sea de ganado. Algunos  entenderán por ganado un nombre colectivo (como rebaño), de manera que quien se apoderase de una sola vaca no incurría en el supuesto; otros, por el contrario, admitían que un único animal de ciertas especies se considera ganado.

b) Ambigüedad semántica por usar términos del lenguaje común o científico pero que pueden  adquirir  un  distinto  significado  en  el  contexto  jurídico.  Por  ejemplo,  cuando  una disposición establece que los preembriones humanos sobrantes de un tratamiento de fertilidad sólo pueden usarse para la investigación cuando sean no viables. Ahora bien, ¿qué ha de entenderse por preembriones no viables a efectos de su posible uso para fines de investigación? Podría mantenerse que cuando la disposición menciona preembriones no viables se refiere exclusivamente a la no viabilidad por razones biológicas y, según esta interpretación, sólo estaría permitido investigar con preembriones crioconservados que no tengan defectos morfológicos o genéticos (éste sería el punto de vista  de la biología);  pero podría  mantenerse también  que la expresión  preembriones  no viables se refiere a los que, incluso teniendo viabilidad  biológica, ya no van a ser usados en un tratamiento de fertilidad y por tanto no van a desarrollarse (no van a tener viabilidad) como embrión. También esta segunda interpretación resulta plausible, pues toma en consideración el sentido de las técnicas de reproducción asistida.

c) Ambigüedad sintáctica, por la manera en que las palabras se relacionan entre sí. Por ejemplo, ante una disposición que estableciera que se castigará la incitación a la violencia cuando la misma  se  realice  en  otro  país,  la expresión  "la  misma"  podría  entenderse referida  a  la incitación o a la violencia. O la disposición que establece que los jueces no serán separados de sus cargos sino mediante juicio, ni serán trasladados en contra de su voluntad, excepto en aquellos casos en que tenga lugar una reorganización de los tribunales, puede generar la duda de si la excepción (reorganización de los tribunales) juega sólo para el traslado del juez o también para la separación de su cargo.

2) Problemas de vaguedad o imprecisión

En sentido estricto, la vaguedad se predica del significado de los términos o expresiones lingüísticas. Que un término o concepto es vago quiere decir que su significado es indeterminado o impreciso, de manera que podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos (núcleo de certeza), pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es dudoso si resulta o no predicable.

Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se habla de la textura abierta del lenguaje. La mayoría de los términos jurídicos, por cuanto términos del lenguaje natural, padecen una cierta vaguedad, y en este sentido pueden plantear dudas interpretativas cuya resolución es discrecional.

Así, por seguir un conocido ejemplo, la norma que establece se prohíbe la circulación de vehículos  en  el  parque,  parece  clara,  pues presenta desde luego  un  núcleo  de certeza,  pero también padece algún grado de indeterminación: es obvio que impide la circulación de camiones o coches, pero ¿y de bicicletas o patinetes?

Y otro ejemplo, si una disposición estableciera que el adulterio repetido y manifiesto es una causa de separación, no habría ningún problema en considerar que comete adulterio la persona casada que mantiene voluntariamente relaciones sexuales con alguien que no es su cónyuge. Ahora bien, si una persona casada sale repetidamente a cenar, a pasear, etc., con otra persona que no es su cónyuge y a quien prodiga todo tipo de atenciones propias de un amante, aunque no tenga con ella relaciones  sexuales,  ¿podría  decirse  que  comete  adulterio,  a  los  efectos  previstos  en  aquella disposición?  Podría mantenerse que no,  desde  luego;  que sólo  hay adulterio  si  se mantienen relaciones sexuales. Pero en un contexto en el que a las relaciones afectivas y de confianza entre los cónyuges se les diera la misma o mayor importancia que al mero hecho de la relación sexual, podría sostenerse que salir repetidamente con otra persona, aunque no se tenga relaciones sexuales con  ella...  ha  de  ser  considerado adulterio,  por  cuanto  hace  (o  puede  hacer)  intolerable  la continuación de la convivencia conyugal.

Con todo, es evidente que la vaguedad alcanza sus cuotas más altas (y la actividad interpretativa su mayor grado de discrecionalidad) cuando –como sucede con frecuencia- el legislador usa conceptos que incorporan una gran carga valorativa; es decir, cuando usa nociones típicamente  vagas,  como  daño grave,  administración incorrecta,  conducta reprobable, convivencia  intolerable, notoria importancia  y otras. Por  ejemplo,  la perturbación de las facultades mentales suele ser considerada como una atenuante en muchos ordenamientos, pero, ¿dónde empieza esa perturbación?

Hay también numerosos problemas interpretativos que no obedecen al contexto lingüístico (es decir, a la ambigüedad de las expresiones o a la falta de precisión de su significado), sino al contexto sistémico (a su incardinación en el sistema) o al contexto funcional. Se trata de casos en los que el significado de los textos legales puede ser unívoco y preciso, pero pueden aparecer problemas a propósito de la articulación del texto con otros ya existentes (problemas del contexto sistémico); o a propósito de la relación existente entre el texto y las finalidades y objetivos a que el mismo  ha  de  servir,  o  sea,  problemas  de  adaptación  del  significado  de  los  textos  a  las circunstancias en las que han de ser aplicados (problemas del contexto funcional). En todos estos supuestos,   la   interpretación   se   manifiesta   también   como   una   actividad   discrecional.   A continuación, examinaremos los problemas interpretativos en los contextos sistémico y funcional:

4) Problemas de redundancia

Aparecen estos problemas cuando dos disposiciones distintas, tomadas en su significado más inmediato, significan lo mismo.

La redundancia no plantea un problema interpretativo stricto sensu, aunque sí puede generar dudas: ante un caso de redundancia, o bien puede considerarse que el legislador simplemente ha reiterado  su  mensaje,  o  bien  puede  considerarse  que  el  legislador  no se  repite  y que  la redundancia es una mera apariencia, de modo que, mediante un esfuerzo interpretativo, se termine atribuyendo a una de las disposiciones redundantes un significado diferente.

5) Problemas de antinomias

Existe una antinomia cuando dos normas del mismo sistema jurídico regulan un mismo supuesto de hecho de manera diferente e incompatible. La antinomia equivale pues a inconsistencia o contradicción.

Nótese que la antinomia,  por cuanto conflicto entre normas y no entre disposiciones, es el resultado de la interpretación realizada, por lo que la presencia de antinomias es (o puede ser) un asunto discutible; es decir, plantea dudas o controversias interpretativas, pues mediante la interpretación es posible crear o evitar una antinomia.

Si se acepta la presencia de una antinomia en el ordenamiento, el problema que surge ya no es un problema interpretativo, stricto sensu, sino más bien un problema de relevancia; esto es, el problema de decidir cuál es la norma o normas aplicable(s) al caso.

La mayor parte de las  antinomias que se presentan pueden resolverse recurriendo a los tradicionales criterios de resolución de antinomias (jerarquía, cronología, especialidad y competencia), criterios que, por lo demás, suelen gozar de algún reconocimiento en los propios ordenamientos. Pero existen también antinomias para cuya resolución no existen reglas claras y que generan, por tanto, dudas o controversias.

Así sucede con algunas de las llamadas antinomias de segundo grado, con el supuesto de antinomias configurado como insuficiencia de criterios y, de modo particular, con las antinomias o conflictos entre principios.

La expresión antinomias de segundo grado alude a aquellas antinomias donde la incompatibilidad puede resolverse por aplicación de dos o más criterios con resultados diferentes. Por ejemplo, la antinomia que se da entre una ley especial anterior y una ley general posterior (donde concurren los criterios de especialidad y cronológico); o la que se da entre una norma especial pero inferior y una norma general pero superior (donde concurren los criterios de especialidad y jerárquico). El problema que la antinomia plantea es, pues, el de decidir cuál de los criterios debe usarse; pero en algunos supuestos no hay reglas que diriman la controversia de manera incuestionable, lo que conduce, a fin de cuentas, a una cierta discrecionalidad.

La expresión insuficiencia de criterios alude a aquellas antinomias para cuya resolución no puede echarse mano de ninguno de los tradicionales criterios de resolución de antinomias. Se trata de aquellos casos en que la antinomia se produce entre dos normas válidas desde el punto de vista de la competencia, con el mismo rango jerárquico, coetáneas y que no se hallan entre sí en una clara  relación  de  generalidad/especialidad:  por  ejemplo,  dos  normas  de  un  mismo  cuerpo legislativo con el mismo grado de generalidad y/o especialidad. En estos casos se abre ante el juez un vasto campo de posibilidades no regladas para resolver el conflicto, pues puede recurrirse, por ejemplo, a los principios generales que rigen el sector del ordenamiento de que se trate, o puede realizarse una ponderación de los intereses en juego, o puede recurrirse al principio lex favorabilis, etc.

Por último, cuando el conflicto se produce entre principios, los tradicionales criterios de resolución de antinomias, que establecen en abstracto la preferencia de una norma sobre otra, no resuelven el problema.

6) Problemas de lagunas

La expresión laguna se emplea por los juristas para referirse a aquellos casos o conductas que no se hallan reguladas por el derecho. Más exactamente, se afirma que existe una laguna cuando, según el significado que se atribuye a las disposiciones jurídicas, el ordenamiento no ha previsto una regla jurídica para un cierto supuesto de hecho.

Obsérvese, por tanto, que la laguna es el resultado de la interpretación realizada, por lo que la presencia de lagunas en el ordenamiento es (o puede ser) un asunto discutible; es decir, plantea controversias interpretativas pues siempre es posible poner en marcha técnicas interpretativas que permitan evitar una laguna.

Por ejemplo, es posible realizar una interpretación extensiva del Derecho, extendiendo el significado de un término jurídico o de una locución jurídica más allá de su significado literal inmediato; poniendo de relieve, en definitiva, que si se interpreta ese término o locución correctamente  (o  sea,  extensivamente)  no  existe  una  laguna.  O  bien  puede  hacerse  una interpretación literal del texto legal diciendo que la conducta no contemplada está permitida (si la norma es prohibitiva) o está prohibida (si la norma es permisiva); se trata del uso creativo del argumento a contrario.

Si se acepta la presencia de una laguna en el ordenamiento, el problema que surge (ya no un problema de interpretación stricto sensu sino un problema de relevancia, como en el caso de las antinomias) es el de encontrar la norma en que fundar la decisión al caso lagunoso. Un problema que, naturalmente, sólo se plantea en aquellos ordenamientos donde el juez tiene la obligación de dar una solución al conflicto (prohibición de resoluciones non liquet) y ha de hacerlo además según el sistema de fuentes establecido (principio de legalidad, en sentido amplio). En ocasiones acontece que las lagunas de la ley se llenan de acuerdo a la costumbre, pero esto solo debe hacerse cuando la costumbre sea acorde a la ley, y que ésta sea considerada como obligatoria.

Encontrar, en estos casos, la norma jurídica en que fundar la decisión (colmar la laguna, como suele decirse), exige recurrir a las técnicas de integración de lagunas; en particular a la analogía, que expresa en realidad un auténtico argumento creador de Derecho.

La interpretación no  debe limitarse únicamente al análisis del  contenido, sino que debe recurrir a la investigación por  medio de todos los métodos científicos que estén a nuestro alcance. Cuando se presenta un caso que no esté previsto por la ley  puede echarse mano y hacer uso de la analogía, mas no por el hecho de que el caso sea semejante, sino por que hay la misma razón para resolverlo que análogo.

Hecha excepción de lo establecido en el párrafo tres del artículo 14 constitucional, que a la letra dice: en los juicios de orden criminal queda prohibido imponer por simple analogía, y aun por mayoría de   razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate. En materia civil el mismo artículo en su párrafo cuarto establece: en los juicios de orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta, se fundara en los  principios generales de derecho.

7) Problemas de funcionalidad

Tampoco son problemas interpretativos stricto sensu sino problemas teleológico-valorativos de aplicación de la ley que surgen cuando una disposición, cuyo significado no ofrece dudas ni es contradictorio, provoca alguna perplejidad en su aplicación literal a un caso específico, bien porque se considera que éste es excepcional, bien porque han cambiado las circunstancias (por ejemplo, cambios tecnológicos o científicos no imaginados por el legislador) o los valores sociales. En estos casos se plantea la duda de si aplicar la disposición en su significado inmediato o, por el contrario, corregir ese significado para adaptarlo a las nuevas circunstancias.

En general, los avances científicos y tecnológicos plantean constantemente problemas de funcionalidad  al  Derecho,  que  ha  de  adaptarse  a  la  nueva  situación  por  vía  legislativa,  pero también, y entretanto esto no ocurra, por vía interpretativa. Esto es lo que ha sucedido con la inclusión de los nuevos avances probatorios en la escueta lista de medios de prueba tradicionales, que ha permitido, por ejemplo, introducir  en el proceso como documento la aportación de cintas magnetofónicas. Y piénsese, en fin, en el reto que supone para el Derecho el vertiginoso desarrollo de la tecnología informática, un Derecho no pensado para regular los problemas que surgen como consecuencia de esos nuevos avances.

8. Conflictos de leyes

Todas las leyes tienen un ámbito espacial y temporal de vigencia y aplicación, es decir, que deben aplicarse en un determinado territorio, y en un determinado tiempo; cuando hay leyes que se contraponen ya en el tiempo o en el espacio, surgen los conflictos entre leyes; estos se presentan en:

1) Ámbito espacial. La ley se ha creado para aplicarse en determinado lugar o territorio. Por tanto, las leyes dictadas por el poder Legislativo deben aplicarse dentro del territorio sujeto a dicho Poder, o sea en el territorio nacional. Esto, que en apariencia es sencillo, tiene, sin embargo, dificultades que originan serios problemas. Nicaragua tiene relaciones con los demás países, que a su vez, tienen sus propias leyes, distintas a las nuestras. El conflicto de leyes en el espacio que generalmente se presenta es el referente a que ley aplicar a nacionales y extranjeros respecto a actos jurídicos celebrados en el extranjero con efectos en el territorio nacional. De ahí que constantemente  se  presenten  problemas  de  Derecho  Internacional  relativos  a  la  ley que  debe aplicarse en determinadas situaciones jurídicas.

Los llamados conflictos de leyes en el espacio no solamente se refieren a la determinación del ámbito espacial, sino a la del personal de vigencia de los preceptos legales. No se trata únicamente de investigar qué ley debe aplicarse en tal o cual lugar, sino de saber si a una cierta persona debe aplicársele su propia ley o la extranjera.

La existencia de los problemas de que hemos venido hablando es consecuencia necesaria de la pluralidad de legislaciones, ya sea en el interior de un Estado, ya en el orden internacional. Como la actividad de las personas no se desenvuelve siempre, desde el punto de vista del Derecho, en el ámbito espacial de vigencia del Estado a que pertenecen, sino que puede desarrollarse en territorio extranjero, o en relación con personas de diferente nacionalidad, o con bienes ubicados en otro Estado. Por ejemplo: un ciudadano italiano, propietario de bienes ubicados en Estados Unidos, hace su testamento en Alemania, instituye heredero a un ciudadano mexicano, y fallece en Argentina. Surge entonces el problema de saber si la sucesión testamentaria debe regirse por la ley del Estado a que pertenece el testador, o por la del Estado en que los bienes se hallan ubicados, o por la del lugar en que se hizo el testamento, o por la del Estado a que pertenece el heredero, o por la de aquel en que ha muerto el testador.

2) Ámbito temporal. La cuestión de la aplicación de la ley en cuanto al tiempo, debe plantearse de la siguiente manera: ¿desde qué momento debe principiar a aplicarse la ley y hasta qué momento debe cesar su aplicación? Generalmente, la ley debe aplicarse a los casos que se presenten desde que entra en vigor hasta que deja de tenerlo.

Los problemas relacionados con la aplicación de leyes que tienen diferente ámbito temporal de vigencia suelen ser llamados conflicto de leyes en el tiempo. En lo que toca al ámbito temporal, es posible que una ley se aplique no solo a los hechos jurídicos ocurridos a partir de la iniciación de su vigencia, sino a las consecuencias normativas de hechos anteriores, inicialmente regidos por otra ley. Ello implica la coincidencia de los supuestos de ambas leyes, así como la divergencia de sus disposiciones y la perduración de las consecuencias normativas nacidas bajo el imperio del primer precepto.

En relación con el momento de iniciación de la vigencia, se presenta el problema de saber si los hechos que se realizaron pueden quedar sometidos a las disposiciones de la ley nueva, problema que se conoce como conflicto se leyes en el tiempo. Para dar respuesta a estas cuestiones, se debe tener en cuenta:

a)  Que la vigencia no puede iniciarse antes de que la ley hay sido publicada.

b)  Que en  nuestro  régimen  jurídico,  la costumbre  derogatoria no  tiene  fuerza de validez alguna.

c)  Que la ley pierde su fuerza obligatoria cuando ha entrado en vigor una nueva ley que de manera expresa, abrogue a la anterior o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con ésta.

d) Que toda sentencia u orden de autoridad judicial o administrativa, ha de fundarse necesariamente en una ley expedida con anterioridad al hecho de que se trate.

e)  Que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

4. Retroactividad e irretroactividad en el Sistema jurídico Nicaragüense.

La retroactividad es la eficacia excepcionalmente reconocida a la ley en virtud de la cual puede afectar hechos, actos o situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad al momento de la iniciación de la vigencia.

La irretroactividad es un principio jurídico que impide la aplicación de una nueva ley a actos realizados de acuerdo con otra anterior que los autorizaba o a hechos producidos con anterioridad al comienzo de su vigencia.

Arto. 38 Cn.  La Ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezca al reo.

Art. 2 CP. Principio de irretroactividad. La ley penal no tiene efecto retroactivo, excepto cuando favorezca al reo.

Si con posterioridad a la comisión de un delito o falta, entra en vigencia una nueva ley, en el caso particular que se juzgue, se aplicará la que sea más favorable al reo. Este principio rige también para las personas condenadas, que estén pendientes de cumplir total o parcialmente la condena.

Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que de la ley posterior se desprenda inequívocamente lo contrario.

Entonces, debe tenerse presente el principio denominado: in dubio pro reo, es decir, que la nueva ley solo podrá ser aplicada en caso que favorezca al reo. Ejemplo: Cuando el reo hubiese sido sentenciado al término mínimo o al término máximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho término, se estará a la ley más favorable.

Ante el surgimiento de una nueva ley penal, o una modificación de la existente, se pueden presentar los supuestos siguientes:

·          Entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida de seguridad, entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en los más favorables al inculpado o sentenciado.

·          Cuando el reo hubiese sido sentenciado al término mínimo o al término máximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho término, se estará a la ley más favorable.

·          Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado entre el término mínimo y máximo, se estará a la reducción que resulte en el término medio aritmético de la nueva norma.

·          Que  la  nueva  ley  a  la  conducta  realizada  la  deje  de  considerar  como  delictuosa; inmediatamente se le deberá dejar en libertad a la persona,  en caso que estuviera en ese supuesto.

·          También pueden cambiar los tipos o naturaleza de la sanción o pena, los elementos del tipo penal o bien los requisitos pero siempre se aplicara aquella ley que beneficie a la persona.

En lo que atañe al Derecho procesal es indispensable distinguir cuidadosamente los hechos jurídicos materiales de los propiamente procesales. Puede hablarse de su aplicación retroactiva de la ley procesal solo cuando  esta destruye o restringe las consecuencias jurídicas de un hecho de la naturaleza procesal ocurrido durante la vigencia de la anterior. La aplicación de la norma procesal posterior no queda excluida por la circunstancia de que los hechos cuya eficacia jurídica se discute, hayan ocurrido mientras estaba en vigor una ley procesal distinta, sin únicamente por la circunstancia de que, durante la vigencia de ésta, hayan ocurrido los hechos a que se atribuye la eficacia jurídica procesal. Si una ley cambia la forma y requisitos de la demanda judicial, puede aplicarse aun cuando se trate de hechos  de índole material ocurridos mientras se hallaba en vigor una ley procesal diversa. En cambio, no debe aplicarse a hechos procesales ocurridos antes de  su entrada en vigor. Expresado en otra forma: las demandas y promociones formuladas antes de entraren vigor deben quedar tal como fueron formuladas en un principio no así,  las que se tramiten con posterioridad al inicio de vigencia de la nueva ley.

5. Principios que adopta el Derecho acerca de la  aplicación de la ley en el espacio

Los principios de aplicación de la ley en el espacio son:

a)  Referente al estado y capacidad de las personas en cuanto al nacimiento, mayoría de edad, emancipación, interdicción, matrimonio, divorcio, filiación, patria potestad, etc., La Ley nacional rige a todas las personas que se encuentran en la republica, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo éstas prevean  la aplicación de un derecho extranjero y salvo además de lo previsto en los tratados y convicciones de que Nicaragua sea parte” deberán aplicarse las  leyes de nuestro Estado tanto a nacionales como a extranjeros.

b)  Respecto a los efectos de los actos y contratos celebrados en el extranjero y que deban ser ejecutados en nuestro territorio, deberá aplicarse la ley nacional.

c)  En lo relativo a bienes inmuebles, deberá aplicarse la ley nacional, aun cuando los dueños sean extranjeros, es decir, se aplicará la ley del lugar donde se encuentren ubicados esos inmuebles.

d)  En cuanto a los elementos constitutivos de los actos jurídicos, se regirán por la ley del lugar donde tengan verificativo.

DEONTOLOGIA JURIDICA

La Deontología es el estudio de los deberes, referidos principalmente a la actividad profesional, por lo que existe la Deontología del Médico, del ingeniero, del abogado. En este caso nos concretaremos a mencionar algunos puntos sobre la deontología jurídica, en virtud de que la moral profesional es una aplicación de la Moral general a la profesión, o dicho mas correctamente, al profesional. De acuerdo al filósofo español Antonio Peinador. “No han de ser ni pueden ser distintos los principios que rijan la vida moral del profesional en cuanto tal, de los que han de regir la vida de cualquier mortal, puesto que la Moral, como la Verdad, no puede ser mas que una”.

Deontología Jurídica (Los deberes específicos).

La deontología jurídica (deberes morales del abogado), considera como la principal obligación moral del jurista, en cualquiera de sus facetas, tener el conocimiento y la capacidad para ejercerla, para ello es indispensable tener “un buen conocimiento de la ley, de la jurisprudencia y de la práctica de los tribunales”9 a lo cual añadiríamos, el deber de actualizarse constantemente en los aspectos doctrinales.

En cuanto a los deberes específicos del abogado varían de acuerdo a la actividad que se realiza, por ejemplo una de las mas importantes es la función de juzgar, a pesar del tiempo y de los avances teóricos que han acontecido en la ciencia del derecho, sigue funcionando de forma primitiva. Es verdad, que la vida social en si misma es conflictiva, cada vez mas violenta, con manifestaciones de poder en todos los ámbitos, en los que cada quien pretende obtener el mayor beneficio para sus fines lícitos o ilícitos. En un ambiente de esa naturaleza, es mas complicado definir cuales son los deberes de los que ejercen la profesión de abogado, en un mundo que clama por la realización de la justicia.

Del análisis deontológico de la conducta debida en los diferentes aspectos en que puede realizarse la profesión de abogado, es primordial la del juez. ¿Cuáles son los principales deberes morales del juez? Su principal deber es la imparcialidad sin la cual es difícil la administración de justicia. La  imparcialidad se consigue con determinados factores por ejemplo es incompatible con el desempeño de cargos políticos, o estar inmerso en una serie de intereses económicos o comerciales que afecten su función. Legalmente cuenta con los medios para defender su imparcialidad, por ejemplo, la abstención o la recusación, para aquellos casos en que el juez está unido por relaciones de parentesco o amistad o enemistad manifiesta con alguna de las partes, en estos casos surge el deber moral y la obligación jurídica de abstenerse de juzgar así como, en los casos en que por razones personales puede renunciar, jubilarse, pedir licencia o su traslado sin que por ello haya ninguna implicación deontológica.

En cuanto a su resolución ante un problema que lo pone ante un dilema moral, las opciones son fallar en contra de la propia conciencia o a favor de ella pero sin argumentos o valiéndose de argumentos falaces. “En resumidas cuentas, pues, la disyuntiva del juez estribará en decirse a sí mismo que “la ley es la ley” y no darle mas vueltas o ver en ésta un instrumento para “hacer justicia”, lo que quiere decir hacer aquello que cree justo en conciencia”.

“La gravedad y la importancia de la función judicial se advierten de un modo gráfico en la fuerza que adquiere una sentencia firme. Sobre la cosa juzgada no se pude volver. El juez tiene por tanto la capacidad de transformar lo ambiguo en jurídicamente definitivo”

El Notario tiene sus deberes específicos como es el de proceder con absoluto apego a la verdad, sin certificar datos falsos y guardando el secreto profesional. “Cuando se habla de la verdad en la profesión notarial se quiere decir que el notario no puede mentir, que no puede autorizar la mentira presentada por el cliente, si el notario sabe que es efectivamente una mentira”. El deber moral de no mentir es parte de la deontología del notario, aún cuando la verdad interesa mas al cliente porque de ella depende la firmeza del acto jurídico.

El Ministerio Público, tiene como principal deber, el de la investigación imparcial con absoluto apego a la verdad, moralmente no debe acentuarse su actuación como figura eminentemente punitiva, sino como colaborador estricto de la justicia a través de una investigación seria de los hechos, respetando primordialmente el principio de inocencia.

El litigante es quien presenta mayores complicaciones morales en el desempeño de la profesión, sus deberes morales específicos. Rafael Gómez Pérez, hace la distinción entre el abogado designado de oficio y el elegido por el cliente, en este caso se “acude a él buscando seguridad, competencia y honradez profesional. Quiere decir esto que, además de los elementos contractuales (de un contrato de prestación de obra), cuentan las dimensiones éticas”

"Los Mandamientos del Abogado"

EDUARDO J. COUTURE

(1904-1957)

I.- Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos Abogado.

II.- Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

III.- Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia.

IV.- Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia.

V.- Sé Leal. Leal con tu cliente al que no puedes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando el sea desleal contigo. Leal para con el Juez que ignora los hechos, y debe confiar en lo que tu le dices y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.

VI.- Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.

VII.- Ten Paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.

VIII.- Ten Fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho; en la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz.

IX.- Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

X.- Ama tu Profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que sea Abogado.

GUIA DE ESTUDIO

1. Explique en que consiste la Técnica Jurìdica.
2. Explique en que consiste la técnica de elaboración
3. Explique en que consiste la técnica metodológica

4. Explique en que consiste la técnica de elaboración legislativa

4. Enumere los Diversos medios técnicos
5. Enumere y explique la clasificaciòn de la interpretaciòn de la norma jurídica

6. Enumere y explique las  pautas interpretativas
7. Enumere y explique los Principios de la interpretación
8. Enumere y explique los Resultados de la interpretación

6. Enumere y explique las actividades de la tarea de aplicaciòn.
7. Explique en que consiste la Subsunción del caso en el supuesto normativo
8. Enumere y explique los problemas de ambigüedad
9. Explique en que consisten las algunas de la norma
10. Explique en que consisten los problemas de antinomaias
11. Explique en que consisten los problemas de funcionalidad
12. Explique en que consisten los problemas de redundancia
13. Explique en que consisten los problemas de vaguedad
14. Explique en que consiste los conflictos de ley en el espacio. De un ejemplo
15. Explique en que consiste los conflictos de ley en el tiempo. De un ejemplo
16. Explique en que consiste la retroactividad de la Ley.